L’art. 42 bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n.151 («Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53») prevede la possibilità per il dipendente pubblico, genitore di figli minori di tre anni, di essere assegnato, per un periodo non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante di analoga posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni coinvolte.
Il Consiglio di Stato, con la Sentenza 21 marzo 2019, n. 1896, stabilisce che “L’istituto dell’assegnazione temporanea previsto dall’art. 42-bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, è applicabile al solo personale civile dipendente delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 («Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche»), e non anche al personale militare e a quello delle Forze di polizia di Stato, i quali – giusta l’art. 3, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 165/2001 – rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti (riforma TAR Lazio, sez. I-ter, sent. n. 1996/2011)”.
Orbene, con istanza del 20 settembre 2010, la lavoratrice chiedeva di usufruire del diritto all’assegnazione temporanea presso la sede della Polizia stradale di Lecce (ovvero di Brindisi) ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001″, rappresentando di avere una figlia minore di tre anni e che il coniuge, sottoufficiale della Marina Militare, era assegnato presso il Comando Forza da sbarco “Reggimento San Marco” in Brindisi, ove solo poteva svolgere la propria attività professionale essendo assegnato ad un Reparto unico in Italia ed è impegnato sovente in missioni all’estero.
Con il ricorso di primo grado, proposto al TAR del Lazio, la lavoratrice impugnava il provvedimento con il quale, in data 25 ottobre 2010, il Ministero dell’Interno non accoglieva la sua richiesta; chiedeva, inoltre, l’accertamento del diritto ad ottenere l’assegnazione temporanea ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001 al Compartimento della Polizia Stradale di Lecce ovvero in altro ufficio sempre in Lecce e provincia, ovvero di Brindisi e provincia.
Il Tar accoglieva il ricorso sulla base delle seguenti valutazioni:
1- “l’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 ha natura di disposizione generale. Ne consegue che la previsione è connotata da un’astratta applicabilità ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, compresi gli appartenenti alla Polizia di Stato;
2- gli artt. 14 del d.P.R. n. 170 del 2007 e 18 del d.P.R. n. 51 del 2009 (rispettivamente di recepimento dell’accordo sindacale per le forze di polizia ad ordinamento civile e militare e di integrazione di tale accordo) effettuano un inequivoco richiamo al d.lgs. n. 151 del 2001 in argomento;
3- la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 19 del 2009, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, formalmente riconoscendo, seppure implicitamente, che la previsione de qua riguarda anche il Corpo della Polizia Penitenziaria, pur trattandosi di una categoria di dipendenti certamente ricompresa nell’art. 3 del d.lgs. n. 165 del 2001 (e, quindi, disciplinata dal rispettivo ordinamento);
4- il riferimento all’art. 36 della l. n. 121 del 1981 e all’art. 56 del d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335, operato dall’Amministrazione, non appare, poi, pertinente, atteso che – a differenza di quanto richiesto dalla interessata – riguardano la mobilità esterna ed il comando presso altre amministrazioni;
tale valutazione è rispondente al dettato costituzionale e, in particolare, alle disposizioni sulla famiglia e sulla parità fra i sessi, stanti le ricadute da essa implicate quanto allo svolgimento, da parte di entrambi i genitori, della funzione parentale nell’ambito del nucleo familiare, preordinata a garantire – a condizioni di parità – non soltanto l’esercizio dell’attività lavorativa da parte di entrambi i coniugi, ma anche il mutuo concorso di essi all’assolvimento delle esigenze dei figli minori”.
Detta sentenza, però, veniva impugnata dal Ministero dell’Interno che deduceva quanto segue:
“il d.lgs. n. 151 del 2001 disciplina i congedi, i riposi, i permessi e la tutela delle lavoratrici e dei lavoratori connessi alla maternità e paternità di figli naturali, adottivi e in affidamento, nonché il sostegno economico alla maternità e alla paternità.
L’applicabilità di tale normativa anche al personale della polizia di Stato non è in dubbio.
L’art. 42-bis, aggiunto al suddetto d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, dall’art. 3, comma 105, della l. 24 dicembre 2003, n. 350, introduce un nuovo istituto e la disposizione in questione faceva testuale ed riferimento ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni.
La disposizione deve essere coordinata – ai fini dell’applicazione dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 – col peculiare disposto del successivo art. 3, per il quale “il personale militare e le Forze di Polizia di Stato” rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti.
Peraltro, la l. 121/1981 prevede che al personale appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza si applicano, in quanto compatibili, le norme relative agli impiegati civili dello Stato.
L’inciso “in quanto compatibili” comporta, secondo l’appellante, che resti comunque salvaguardata la specificità del rapporto di lavoro degli appartenenti alla Pubblica Sicurezza e che non tutte e non sempre le disposizioni applicabili agli impiegati civili dello Stato siano automaticamente estensibili anche a tali soggetti.
L’istituto dell’assegnazione temporanea si riferisce solo alla mobilità esterna fra diverse pubbliche amministrazioni come indica la rubrica dell’articolo (“Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche”) e, soprattutto, il fatto che l’accoglimento dell’istanza di assegnazione temporanea è subordinata al “previo assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione”.
Pertanto, l’istituto in argomento, essendo riferito ad una mobilità tra amministrazioni pubbliche diverse, non troverebbe applicazione nei confronti del personale appartenente alle Forze di Polizia, essendo queste destinatarie di una legislazione speciale che non consente di transitare temporaneamente in Amministrazioni diverse da quella di appartenenza.
Per la Polizia di Stato, in particolare, la legge non prevede alcun tipo di mobilità esterna all’amministrazione, salvo quella derivante dal comando o dal fuori ruolo, vietando l’assegnazione anche temporanea ad uffici o reparti non dipendenti dalle autorità nazionali e provinciali di pubblica sicurezza (art. 36 della l. 1° aprile 1981, n. 121, ed art. 56 del d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335).
La riprova della specialità della disciplina concernente il rapporto di impiego degli appartenenti alla Forze di Polizia sarebbe inoltre dimostrata dal fatto che per la Polizia di Stato esistono istituti come quello previsto dal d.P.R. n. 254 del 16 marzo 1999, che, all’art. 7, prevede espressamente per il personale della Polizia di Stato, per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati, l’assegnazione anche in sovrannumero all’organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a 60 giorni, rinnovabile”.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ritiene fondato l’appello proposto dal Ministero dell’Interno ed, in particolare, soggiunge che “L’inapplicabilità del beneficio del trasferimento temporaneo al personale della Polizia di Stato trova fondamento nel particolare stato giuridico di quel personale, le cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato, che, per questa ragione, non incorre in vizi di illegittimità costituzionale per violazione del principio di eguaglianza ed irragionevole disparità di trattamento (sicché risultano manifestamente infondate le relative questioni)”.
Il Collegio osserva che “soltanto in generale l’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 qualifica come amministrazioni pubbliche tutte le amministrazioni dello Stato (compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie)”.
I Giudici puntualizzano che “Proprio in tema di disciplina del rapporto di lavoro, però, nel successivo art. 3 dello stesso decreto legislativo, viene chiarito che rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall’art. 1 del d.lgs.C.p.S. 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n. 287”.
In conclusione, il Consiglio di Stato conferma l’orientamento già consolidato secondo cui “l’ampia individuazione delle pubbliche amministrazioni, contenuta nel secondo comma dell’articolo 1 del D.L.vo n. 165 del 2001, va integrata – ai fini dell’applicazione dell’art. 42-bis del decreto n. 151 del 2001 – col peculiare disposto del successivo art. 3, per il quale il personale militare e le Forze di polizia di Stato rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti (C.d.S., Sez. VI, n. 3278/2010)”.
Inoltre, il Collegio ritiene condivisibile la tesi sostenuta dal Ministero appellante, relativa all’applicabilità dell’istituto in questione solo tra diverse amministrazioni e non anche all’interno della stessa amministrazione.
