La Corte dei Conti, con la Sentenza 6 ottobre 2008 n. 289/A, afferma che la prosecuzione di fatto del rapporto contrattuale antieconomico dopo la scadenza del precedente contratto, non più rinnovabile per il divieto contenuto nelle norme in materia, determina responsabilità amministrativa.
Infatti, la Corte soggiunge che, benché l’art. 27 co. 4, L. n. 488/1999 consentisse il rinnovo dei contratti di acquisto di beni già stipulati, con la rinegoziazione del prezzo in precedenza offerto, sussiste la responsabilità amministrativa del soggetto che ha proceduto al rinnovo se in virtù dello stesso sia stato provocato un pregiudizio economico all’Ente per l’eccessiva onerosità dell’acquisto, circostanza che si realizza laddove i beni siano stati acquistati ad un prezzo superiore a quello di mercato. Nel momento di rinegoziare la fornitura, infatti, ricorreva comunque l’obbligo di confrontare e controllare i prezzi di mercato, ossia l’obbligo di espletare quella indagine conoscitiva dimostrativa della convenienza dell’acquisto.
La rinegoziazione, infatti, non costituiva un diritto del precedente fornitore né un obbligo per l’Amministratore ma solo una possibilità, da scegliere se ve ne fosse stata la convenienza. (Nella specie, il contratto di fornitura di beni per una Azienda Ospedaliera era stato rinnovato con una riduzione del 12% del precedente prezzo praticato, rispetto a quella del 3% prevista nella norma, tuttavia tale ribasso manteneva il prezzo convenuto superiore a quelli praticati da altre ditte.
Il Collegio ha rilevato una condotta omissiva gravemente colposa del dipendente in quanto egli, per la posizione rivestita nell’ambito dell’Azienda sanitaria – capo del servizio provveditorato -, non poteva ignorare anzi ben avrebbe dovuto conoscere le regole cui informare la propria attività ed accorgersi che le condizioni di acquisto della fornitura in questione, protrattasi per ben otto anni, avvenivano ad un prezzo macroscopicamente antieconomico).
In tema, peraltro, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che, nell’ipotesi in cui il danno derivi dalla stipula di un contratto, il decorso del termine prescrizionale inizia nello stesso momento in cui, per effetto dell’adozione del provvedimento illegittimo, scaturisce a carico dell’amministrazione un obbligo giuridico di pagamento in favore del terzo, perché in tale momento si realizza nella sua interezza la dannosità dell’azione.
In particolare, se nel Capitolato speciale di appalto è previsto che il quantitativo ed il tipo di merce da fornire doveva essere richiesto, di volta in volta, con apposita ordinazione (variabile anche nella quantità) da parte di un dipendente dell’amministrazione dell’azienda, in tal caso ogni ordinativo di bene costituisce un’obbligazione distinta ed indipendente, pur nell’ambito di una medesima causa petendi, in relazione alla quale sorge di volta in volta in capo all’Azienda l’obbligo di pagare nonché l’interesse ed il diritto del creditore all’adempimento. Stante l’autonomia di ciascun ordine, la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, nascente dal pagamento di un prezzo eccessivo della fornitura, non può decorrere dalla stipula del contratto di somministrazione ma piuttosto da ogni commessa di merce.
Corte dei Conti – Regione Siciliana – Sez. Giurisdizionale d’Appello – Sentenza 6 ottobre 2008 , n. 289/A
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE D’APPELLO
PER LA REGIONE SICILIANA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA N. 289/A/2008
sul ricorso in appello, iscritto al numero 2064/A.Resp. del registro di segreteria, proposto dal dott. A. L., elettivamente domiciliato a Palermo, presso lo studio dell’avv.
contro
il Procuratore regionale della Corte dei conti
avverso
la sentenza n. 2304/2006 del 25 maggio 2006, pubblicata il 20 luglio 2006, della Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione siciliana.
Uditi alla pubblica udienza del 5 giugno 2008 il relatore, consigliere dott.ssa Luciana Savagnone, il Pubblico Ministero, nella persona della dott.ssa Diana Calaciura, e l’avv. Girolamo Rubino.
Esaminati gli atti ed i documenti della causa.
FATTO
Con atto di citazione depositato il 24 gennaio 2006, il Procuratore regionale conveniva in giudizio il dott. A. L., chiedendone la condanna al pagamento, in favore dell’Azienda ospedaliera San Giovanni Di Dio di Agrigento, della somma di euro 375.049,38, oltre rivalutazione monetaria, interessi legali e spese del giudizio, a titolo di risarcimento del danno provocato per avere acquistato, quale capo del servizio provveditorato della A.S.L., una fornitura di gas medicali dalla ditta D. a prezzi irragionevolmente superiori a quelli praticati per forniture analoghe.
Riferiva il procuratore che l’Azienda ospedaliera, indetta una gara per la fornitura, in somministrazione triennale, di gas medicali da aggiudicare al prezzo migliore per tutto il lotto per il quale veniva individuato l’importo di lire 600 milioni annui, procedeva all’aggiudicazione per la somma di lire 710 milioni in favore della ditta D., stipulando il relativo contratto con decorrenza dal 23.1.1997. Alla scadenza, l’azienda, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 27 l. 29.12.1999 n. 488, rinegoziava il contratto con scadenza 28 gennaio 2002, accettando la riduzione del 12% sui prezzi in precedenza praticati. Tra il febbraio 2002 ed il giugno 2004, non veniva espletata alcuna gara e la ditta D. continuava a fornire i gas medicali.
A seguito di indagini della Guardia di finanza, veniva accertato che i costi delle forniture di gas medicali per l’Azienda ospedaliera San Giovanni Di Dio erano di gran lunga superiori a quelli sostenuti per forniture analoghe da altre strutture ospedaliere. Si accertava, anche, che il dott. L., capo del servizio provveditorato, aveva proposto sia la delibera n. 800/96 di indizione della gara, sia la delibera 71/00 di rinegoziazione dell’acquisto, ed era altresì a causa della sua inerzia che la fornitura si era protratta oltre il termine contrattuale, per non avere egli predisposto gli atti per una nuova gara. Secondo la tesi accusatoria, il dott. L. sarebbe, quindi, responsabile di una condotta gravemente colposa, per l’assoluta arbitrarietà e mancanza di cautela con cui era stato individuato l’importo del bando di gara, non preceduto da alcuna indagine di mercato; per avere individuato nello stesso bando un parametro di aggiudicazione non corrispondente a quello fissato nella norma (art. 16, 1^ comma, lett.a) D.lgs. n. 358/92) costituito dal prezzo più basso, ed avere, poi, aggiudicato la fornitura ad un importo superiore alla somma specificata nel bando. Tuttavia, il procuratore escludeva qualsiasi contestazione per gli esborsi effettuati in epoca antecedente al mese di agosto 2000, in quanto prescritti, esercitando l’azione risarcitoria per i danni connessi alla rinegoziazione del contratto ed alla prosecuzione senza titolo della fornitura. Per quantificare il danno erariale contestato utilizzava quale parametro di riferimento il prezzo medio tra i minori ed i maggiori che la Guardia di finanza aveva accertato essere stati corrisposti al D. dagli altri enti sanitari che fruivano di forniture di gas medicali, e la determinazione del danno era stata fatta calcolando la differenza tra tale prezzo medio e quanto invece pagato dalla A.O. San Giovanni Di Dio.
Il Procuratore chiedeva, quindi, che il L. fosse condannato al risarcimento del danno e che, nelle more della celebrazione del giudizio di responsabilità amministrativa, fossero autorizzate misure cautelari sul suo patrimonio, idonee a garantire gli interessi dell’Ente danneggiato.
Con decreto n. 1/42369/seq. del 3.2.2006, il Presidente della Sezione giurisdizionale non autorizzava il sequestro e con ordinanza n. 137/2006 il Giudice designato confermava il suddetto decreto presidenziale negando l’autorizzazione. A seguito di reclamo del procuratore regionale, il Collegio, con ordinanza n. 173/2006, autorizzava il sequestro fino alla concorrenza di euro 200.000,00 sui beni immobili del convenuto e fino alla concorrenza di euro 50.000,00 sullo stipendio dallo stesso percepito.
Con sentenza n. 2304/2006, la Sezione giurisdizionale di primo grado condannava il dott. L. Antonino al pagamento della somma di euro 150.000,00 in favore dell’Azienda Sanitaria S. Giovanni Di Dio di Agrigento, oltre agli interessi legali su detta somma, a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza e fino al soddisfo, e confermava il sequestro conservativo già disposto riducendolo sino all’importo sopra indicato.
Il Collegio, preliminarmente, dichiarava la decadenza del convenuto nell’eccepire la prescrizione, non avendo proposto l’eccezione nella memoria di costituzione, in contrasto a quanto disposto nell’art. 167 del c.p.c., nel testo novellato dal D.L. n. 35/2003, conv. nella L. n. 80/2005, e, per lo stesso motivo, dichiarava la decadenza della richiesta di integrazione del contraddittorio.
Nel merito, affermava l’illegittimità della delibera di gara e dell’aggiudicazione dell’appalto per non essere state rispettate le norme di contabilità pubblica, e censurato l’ulteriore comportamento gravemente colposo del dott. L. per avere rinegoziato le condizioni di contratto ad un prezzo sempre superiore a quelli di mercato, anziché, tenuto conto della proposta contrattuale fatta da altra ditta, rinnovare la gara per ottenere un risparmio per l’Azienda. Secondo la tesi accusatoria, anche nella successiva fase il suo comportamento era connotato da colpa grave, visto che, a causa della mancata predisposizione degli atti di una nuova gara, gli effetti pregiudizievoli del contratto si erano protratti fino al giugno 2004.
Circa la quantificazione del danno, il Collegio, ritenuta raggiunta la prova sull’an a mezzo dell’esame dei prezzi di mercato, reputava che per la determinazione del quantum dovesse farsi uso del potere equitativo previsto dall’art. 1226 c.c., valutando così il danno, comprensivo di rivalutazione ed interessi, in euro 150.000,00.
Con ricorso depositato il 3 ottobre 2006, il dott. A. L., rappresentato dall’avv. Girolamo Rubino, ha proposto appello avverso la suddetta sentenza. Con il primo motivo ha contestato la declaratoria di inammissibilità per tardività dell’eccezione di prescrizione, ritualmente sollevata in primo grado, rilevando innanzitutto che l’art. 167 c.p.c., citato nella sentenza di primo grado, nel testo novellato a seguito della riforma, è applicabile solo ai procedimenti instaurati successivamente alla sua entrata in vigore e cioè dopo il 1^ marzo 2006. In ogni caso, secondo la giurisprudenza della Corte dei conti, l’udienza di comparizione delle parti coincide nel processo contabile con la prima udienza di trattazione. Peraltro, in considerazione della rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di prescrizione, il difensore ha affermato l’irrilevanza della questione.
Tutto ciò premesso, il difensore ha riproposto l’eccezione di prescrizione, sostenendo che alla data della notificazione dell’invito a dedurre, 19 agosto 2005, il termine di prescrizione quinquennale risultava già interamente decorso poiché la delibera produttiva del danno era stata adottata il 28 gennaio 2000.
Con il secondo motivo di appello il difensore ha contestato la declaratoria di decadenza della richiesta di integrazione del contraddittorio in quanto nel processo contabile non è consentito l’intervento di un terzo per chiamata di una delle parti ma soltanto per ordine del giudice: non è quindi applicabile la disciplina dettata dagli artt. 106, 167 e 269 c.p.c.. Nella fattispecie, invece, trattandosi di litisconsorzio necessario, era obbligatorio integrare il contraddittorio con coloro che avevano adottato le delibere nn. 800/1996, 159/1997 e 71/2000. In mancanza di tale integrazione la sentenza è nulla, ai sensi del combinato disposto degli artt. 102 e 354 c.p.c., con conseguente necessario rinvio della causa al primo giudice. Ma anche a volere ritenere sussistente nella specie una ipotesi di litisconsorzio facoltativo, ugualmente ritiene il difensore l’erroneità della sentenza appellata per non avere il giudice valutato l’apporto causale di altri soggetti nella produzione del danno.
Con il terzo motivo di appello il difensore ha dedotto la mancanza di nesso di causalità tra l’adozione delle delibere nn. 800/96 e 159/97 ed il verificarsi del danno erariale per il cui risarcimento agisce, mentre il giudice di primo grado ha fondato tutto l’impianto della pronuncia di condanna sulla condotta relativa alle suddette delibere, senza considerare che il diritto al risarcimento ad esse correlato è coperto da prescrizione. Il difensore ha, comunque, rilevato la piena legittimità delle stesse, nelle quali i prezzi indicati per la gara erano quelli praticati originariamente tra la disciolta USL n. 11 e la ditta e, quindi, legittimamente determinati ai sensi dell’art. 3, 1^ comma, lett. c) del dlgs. n. 358/1992. Peraltro, anche un’indagine di mercato avrebbe confermato la congruità dei prezzi utilizzati quale parametro di riferimento senza considerare, inoltre, che nelle delibere non era indicata una base d’asta ma la presumibile spesa annua, individuata in base al presunto fabbisogno e, come previsto nel bando, l’aggiudicazione era stata effettuata al miglior offerente per l’intero lotto.
Sulla presunta responsabilità per colpa grave a causa dell’adozione della delibera n. 71/2000, il difensore ha sostenuto che il L. aveva osservato il disposto dell’art. 27, 4^ comma, l. n. 488/1999, dato che il rinnovo era avvenuto ad un prezzo ridotto del 12%, rispetto alla riduzione del 3% prevista nella norma, della precedente fornitura. La scelta di rinegoziare il contratto rientrava tra le scelte insindacabili nel merito, previste nell’art. 1 della l. n. 20/94. Non vi è colpa dell’appellato per non avere proceduto ad una nuova gara, non essendovi prova della sua conoscenza dei prezzi inferiori praticati da altra ditta, né che vi fossero in questo senso proposte, mentre anche dai prospetti della procura regionale, predisposti dalla Guardia di finanza, risulta che i prezzi praticati sul mercato erano uguali se non superiori a quelli della ditta D..
Circa la affermata responsabilità per i danni originati dalla prosecuzione della fornitura fino al giugno 2004, il difensore ha detto che la procedura per la nuova gara non fu attivata a causa del trasferimento dell’Azienda ospedaliera nella nuova struttura e che tale scelta venne effettuata dal Direttore Generale.
Ha affermato, infine, l’appellante che manca la prova del danno erariale, sia perché i prezzi indicati dalla procura si riferiscono a periodi temporali anteriori agli acquisti, sia perché non può affermarsi che facendo un’altra gara i prezzi sarebbero stati certamente inferiori a quelli praticati dalla ditta D.. Proprio in considerazione della mancanza di prova il giudice di primo grado ha dovuto ricorrere ad una valutazione equitativa del danno attraverso l’applicazione dell’art. 1226 c.c. cui può farsi ricorso, secondo la giurisprudenza della Corte dei conti, solo se vi è certezza circa l’esistenza del danno.
L’appellante ha chiesto, quindi, in via subordinata di definire l’appello ai sensi dell’art. 1, commi 231, 232 e 233 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, disponendo il pagamento da parte del sig. L. di una somma non inferiore al 10% e non superiore al 20%, del danno quantificato nella sentenza appellata. In via principale, di accogliere l’appello dichiarando la nullità della sentenza appellata e rinviando la causa al primo giudice; di riformare la sentenza dichiarando l’appellante esente da responsabilità; in subordine, di concedere la riduzione dell’addebito.
Con ricorso depositato il 26 ottobre 2006, il Procuratore regionale ha proposto appello incidentale avverso il capo della sentenza che ha determinato il danno erariale in euro 150.000. Ha sostenuto il procuratore regionale che quello contestato è un danno erariale da perdita di chance, costituito dalla perdita della possibilità di fruire tramite una nuova gara dei prezzi di gran lunga inferiori offerti dal mercato. Ha contestato, quindi, il ridimensionamento del danno erariale operato dal giudice di primo grado in quanto del tutto privo di motivazione.
Con memoria depositata il 13 marzo 2007, il difensore del dott. L. ha ribadito le difese già svolte nell’atto di appello.
Sospeso il giudizio per la pendenza di una questione di legittimità costituzionale, il dott. L., definita la questione con sentenza n. 183/2007 della Corte costituzionale, lo ha riassunto con ricorso depositato l’11 ottobre 2007,
Nella Camera di consiglio dell’11 marzo 2008, fissata per la trattazione dell’istanza di definizione agevolata, il dott. L. ha rinunciato al beneficio.
Con ordinanza n. 31/A/2008 questa Sezione giurisdizionale ha dichiarato il non luogo a provvedere sull’istanza.
Nelle conclusioni scritte, il Procuratore generale ha contestato il contenuto dell’appello di cui ha chiesto il rigetto.
All’udienza dibattimentale, l’avv. Rubino ha ribadito le proprie argomentazioni difensive ed i motivi di appello. In subordine ha chiesto che il Collegio disponga una consulenza tecnica per determinare l’ammontare del danno. Il P.M. si è riportato alle conclusioni depositate.
DIRITTO
Con il primo motivo di appello il difensore ha contestato la declaratoria di inammissibilità, per tardività, dell’eccezione di prescrizione, non sollevata nella comparsa di risposta ma successivamente.
Il motivo è fondato.
L’art. 167 c.p.c., dispone che nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni (1^ comma). A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio (2^ comma). Tale secondo comma, dapprima sostituito dall’art. 3, D.L. 18 ottobre 1995, n. 432, convertito in legge, con modificazioni, con L. 20 dicembre 1995, n. 534 e poi così modificato dall’art. 2, comma 3, lett. b-ter), D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge, con modificazioni, con L. 14 maggio 2005, n. 80, a decorrere dal 1^ marzo 2006, ai sensi di quanto previsto dal comma 3-quinquies del suddetto articolo 2 – aggiunto dall’art. 8, D.L. 30 giugno 2005, n. 115, convertito in legge, con modificazioni, con L. 17 agosto 2005, n. 168, sostituito dal comma 6 dell’art. 1, L. 28 dicembre 2005, n. 263 e modificato dall’art. 39-quater, D.L. 30 dicembre 2005, n. 273, convertito in legge, con modificazioni, con L. 23 febbraio 2006, n. 51 – così dispone: «3-quinquies. Le disposizioni di cui ai commi 3, lettere b-bis), b-ter), c-bis), c-ter), c-quater), c-quinquies), e-bis) ed e-ter), 3-bis, e 3-ter, lettera a), entrano in vigore il 1^ marzo 2006 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data di entrata in vigore.» Pertanto, a prescindere dalla dibattuta questione circa l’applicabilità nei giudizi dinanzi alla Corte dei conti della disposizione in oggetto, la decadenza, come esattamente affermato dal difensore dell’appellante, non poteva essere pronunciata poiché il procedimento si è instaurato anteriormente alla data del 1^ marzo 2006.
Riproposta, quindi, in questa sede l’eccezione di prescrizione, occorre esaminarne la fondatezza in relazione alla fattispecie in esame, accertando il dies a quo dal quale far decorrere il quinquennio, che, secondo la tesi proposta dalla difesa, coinciderebbe con la data dell’atto deliberativo n. 71 del 28 gennaio 2000.
La prescrizione del diritto al risarcimento del danno subito dall’erario è disciplinata dall’art. 1, comma 2, L. 14 gennaio 1994 n. 20, come modificato dal D.L. n. 543/1996, convertito nella L. 20 dicembre 1996, n. 639. Tale disposizione testualmente recita “Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta”. L’azione contabile deve, quindi, esercitarsi entro cinque anni dal verificarsi dell'”fatto dannoso” costituito dal comportamento che abbia posto le necessarie ed ineludibili premesse di un evento che ne diviene mera obbligata conseguenza. In generale, quindi, nell’ipotesi in cui il danno derivi dalla stipula di un contratto, il decorso del termine prescrizionale inizia nello stesso momento in cui, per effetto dell’adozione del provvedimento illegittimo, scaturisce a carico dell’amministrazione un obbligo giuridico di pagamento in favore del terzo, perchè in tale momento si realizza nella sua interezza la dannosità dell’azione.
Nella fattispecie in esame, con la delibera citata è stato rinegoziato tra la Azienda Ospedaliera e la ditta D. il contratto di fornitura di gas medicali, già stipulato in data 13 giugno 1997. Nel Capitolato speciale di appalto era previsto che il quantitativo ed il tipo di merce da fornire doveva essere richiesto, di volta in volta, con apposita ordinazione da parte del Responsabile della Farmacia dell’azienda. Era anche precisato che i quantitativi annui indicati nel contratto avevano valore meramente indicativo, stante l’impossibilità di accertare in modo preciso e determinato il fabbisogno dei prodotti oggetto della somministrazione. In conseguenza, l’entità della somministrazione doveva essere correlata al fabbisogno della farmacia senza alcun limite massimo o minimo (art. 6).
Dall’esame delle clausole contrattuali, pertanto, si evince che ogni ordinativo di gas costituiva un’obbligazione distinta ed indipendente, pur nell’ambito di una medesima causa petendi, in relazione alla quale sorgeva di volta in volta in capo all’Azienda l’obbligo di pagare nonché l’interesse ed il diritto del creditore all’adempimento. Stante l’autonomia di ciascun ordine, la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, come prospettato nell’atto di citazione, nascente dal pagamento di un prezzo eccessivo della fornitura di gas, non può decorrere dalla stipula del contratto di somministrazione ma piuttosto da ogni commessa di merce.
Ai fini dell’individuazione del dies a quo dal quale fare decorrere il termine quinquennale, secondo la giurisprudenza costante di questa Sezione (sent.n. 105/A/2002; sent.n. 67/A/2006), l’invito a dedurre non ha efficacia interruttiva. Soltanto con i dd.ll. nn. 353, 439, 541 del 1995 e nn. 79 e 215 del 1996, non convertiti ma i cui effetti furono fatti salvi dalla legge di conversione n. 639 del 1996, infatti, era stata espressamente prevista l’idoneità dell’invito a dedurre a interrompere i termini di prescrizione. Decadute le norme, non più riproposte dal legislatore, come al p.m. contabile non può essere riconosciuto, neppure in quanto sostituto processuale necessario dell’amministrazione danneggiata, il potere di costituire in mora il responsabile, in virtù della medesima ratio alla notifica di invito a dedurre, con contestuale costituzione in mora, non può essere attribuita alcuna efficacia interruttiva della prescrizione (C. Conti Campania, sez. giurisdiz., 03/02/2004, n. 179; C. Conti, sez. III, 16/04/2003, n. 169).
Pertanto, ritenuto unico atto interruttivo valido la notifica dell’atto di citazione, avvenuta il 13 febbraio 2006, deve considerarsi prescritto il danno relativo alle forniture di gas commissionate prima del 13 febbraio 2001.
Con il secondo motivo di appello il difensore del L. ha eccepito la nullità della sentenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 102 e 354 c.p.c., poiché, trattandosi di un’ipotesi di litisconsorzio necessario, il giudice di primo grado avrebbe dovuto integrare il contraddittorio attraverso la chiamata in giudizio di coloro che avevano adottato le delibere nn. 800/1996, 159/1997 e 71/2000. In ogni caso, anche a voler ritenere sussistente un litisconsorzio facoltativo, ugualmente doveva essere valutato l’apporto causale di altri soggetti responsabili.
Il motivo è infondato.
La Sezione, anzitutto, ritiene di potere escludere che la partecipazione al presente giudizio dei soggetti indicati dall’appellante configuri un caso di litisconsorzio necessario. Quest’ultimo, secondo costante giurisprudenza della Corte di cassazione (v., per tutte, Cass. civ., Sez. II, 26/07/2006, n. 17027), si ha, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, allorché l’azione tenda alla costituzione o al mutamento di un rapporto plurisoggettivo unico oppure all’adempimento di una prestazione indivisibile, incidenti su una situazione giuridicamente inscindibile, comune a più soggetti, sì da escludere che, senza il contraddittorio di tutte le parti interessate all’esito del giudizio, l’emananda sentenza possa avere alcuna pratica utilità per alcuna di esse. Se, invece, si assume che il danno sia stato determinato da più condotte autonomamente concausali, come nella fattispecie, non si può parlare di litisconsorzio necessario ma semmai facoltativo.
In proposito, si osserva come parte della giurisprudenza di questa Corte ritiene che, anche dopo la modifica dell’art. 111 della Costituzione permanga in capo al giudice contabile – nell’ambito del potere sindacatorio riconosciutogli dall’ordinamento – il potere di ampliare l’ambito soggettivo del giudizio attraverso l’ordine rivolto al Procuratore di integrare il contraddittorio con la chiamata in causa di soggetti che ne erano rimasti estranei sia ai sensi dell’art. 107 c.p.c. sia dell’art. 102 c.p.c., essendo tale potere espressamente previsto dall’art. 47 del R.D. del 13 agosto 1933 n. 1038 e dal rinvio operato dall’art. 26 del predetto regolamento alle norme del codice di procedura civile (Sez. Giurisd. Veneto n. 1158 del 7 dicembre 2006).
Altra giurisprudenza di questa Corte, da ritenersi preferibile in ragione delle peculiarità che connotano il processo di responsabilità amministrativo – contabile, considera, viceversa, che “il principio della terzietà del giudice e l’intangibilità delle garanzie della difesa, come recentemente riaffermate dal novellato art. 111 Cost., escludano che il giudice contabile possa, avvalendosi del c.d. potere “sindacatorio”, chiamare d’ufficio in causa soggetti che ritenga, anche soltanto in via di mera ipotesi, corresponsabili del danno contabile dedotto in giudizio, posto che l’apporto causale di questi ed il grado di colpevolezza della rispettiva condotta possono essere valutati nel processo contabile in via soltanto incidentale ed al solo fine di meglio quantificare la quota di danno ascrivibile effettivamente ai convenuti” (Sez. III centrale, 1^ aprile 2003, n. 137/A e 15 gennaio 2007, n. 16). In definitiva, quindi, ritiene il Collegio che non vi sia alcuno spazio per la chiamata in causa di soggetti diversi da quelli destinatari dell’atto di citazione del procuratore regionale, unico soggetto legittimato ad esercitare l’azione di responsabilità amministrativa.
Ciò posto, ai fini dell’accertamento della fondatezza dell’azione risarcitoria esercitata, occorre verificare anzitutto la sussistenza del danno erariale subito dall’Azienda per il cui ristoro l’organo requirente agisce, nel presupposto che la fornitura di gas medicali acquistati dalla ditta D. è stata effettuata a prezzi irragionevolmente superiori a quelli praticati per forniture analoghe.
In proposito, risulta dalla documentazione allegata che con il contratto stipulato il 13 giugno 1997, a seguito della gara di appalto bandita con la deliberazione n. 800/96, la ditta aggiudicataria D., applicando un ulteriore ribasso dello 0,50% rispetto ai prezzi indicati nell’offerta, si impegnava a fornire per un triennio all’Azienda ospedaliera San Giovanni Di Dio di Agrigento:
– Ossigeno terapeutico in bombole a Lire 5.870,5 al mc.più IVA;
– Ossigeno terapeutico liquido a Lire 2.915 al mc.più IVA;
– Protossido di azoto a Lire 16.417,5 al Kg. più IVA;
– Aria compressa a Lire 5.870,5 al mc.più IVA;
– Azoto tecnico a Lire 5.870,5 al mc. più IVA.
Con il successivo contratto, stipulato per altri due anni, a decorrere dal 28 gennaio 2002, a seguito di rinegoziazione della fornitura con la stessa ditta, praticata una riduzione del prezzo del 12% rispetto a quello originario, la stessa ditta avrebbe fornito:
– Ossigeno terapeutico in bombole a Lire 5.166,04 al mc. più IVA;
– Ossigeno terapeutico liquido a Lire 2.565,20 al mc. più IVA;
– Protossido di azoto a Lire 14.446,96 al Kg. più IVA;
– Aria compressa a Lire 5.166,04 al mc. più IVA;
– Azoto tecnico a Lire 5.166,04 al mc. più IVA.
Dalle indagini espletate dalla Guardia di Finanza è emerso che i prezzi sopra indicati sono di gran lunga superiori non solo a quelli praticati da altri soggetti venditori di gas medicali ma anche a quelli che la stessa ditta D. applicava alle forniture prestate ad altre strutture ospedaliere.
Risulta, infatti, che la C. D. s.r.l., società facente capo allo stesso D., titolare della ditta individuale che ha fornito i gas all’Azienda Ospedaliera di Agrigento, ha offerto al pubblico incanto bandito nell’anno 1999 dall’Azienda Ospedaliera Villa Sofia di Palermo:
– Ossigeno terapeutico in bombole a Lire 1.410 al mc. più IVA;
– Ossigeno terapeutico liquido a Lire 398 al mc.più IVA;
– Protossido di azoto a Lire 14.500 al Kg. più IVA.
Anche le forniture effettuate presso il Policlinico di Catania e la A.U.S.L. n. 2 di Caltanissetta sono state pagate a prezzi inferiori rispetto a quelli offerti nella gara svoltasi presso l’Ospedale di Agrigento:
– Ossigeno terapeutico in bombole a Lire 1.243 al mc. a Catania e a Lire 2.650 a Caltanissetta;
– Ossigeno terapeutico liquido a Lire 791 al mc. a Catania;
– Protossido di azoto a Lire 2.850 al Kg. a Catania e a Lire 3.750 a Caltanissetta.
Dagli esempi sopra riportati, che riproducono solo una minima parte del risultato delle indagini di mercato svolte dalla Guardia di Finanza, risulta che l’Azienda ospedaliera San Giovanni Di Dio ha acquistato i gas medicali ad importi sicuramente eccessivi rispetto ai prezzi praticati nel mercato da analoghi operatori e che, pertanto, sussiste la prova del danno erariale dalla stessa subito.
Passando alle contestazioni in merito alla responsabilità dell’appellante, il difensore deduce anzitutto la mancanza di nesso di causalità tra l’adozione delle delibere nn. 800/96 e 159/97 ed il verificarsi del danno erariale per il cui risarcimento il procuratore agisce, sostenendo, comunque, la congruità dei prezzi utilizzati quale parametro di riferimento per la scelta del contraente e la legittimità del suo comportamento, improntato all’osservanza delle norme in materia.
Ritiene il Collegio che le difese spiegate dall’appellante non siano conducenti al fine di escludere la sua responsabilità consistente nell’avere gestito, quale capo del servizio provveditorato dell’Azienda e, quindi, responsabile delle procedure di acquisto e proponente delle relative delibere, la fornitura dei gas medicali dal 1996 e fino al 2002, senza mai verificare la congruità dei prezzi di acquisto, né fare precedere le proposte di delibera da approfondite indagini di mercato.
Risulta, infatti, dagli atti del giudizio che l’Azienda Ospedaliera con la deliberazione n. 800 del 24 luglio 1996 indiceva un’asta pubblica per l’appalto triennale della fornitura in somministrazione di gas medicali, le cui tipologie ed i quantitativi annuali presunti erano indicati nell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto, per l’importo annuo, anch’esso presunto, di lire 600.000.000. Nel bando di gara veniva stabilito che il pubblico incanto sarebbe stato esperito a norma dell’art. 16, 1^ comma, lett. a), e 3^ comma del D.lgs. n. 358/92 e, pertanto, la gara sarebbe stata aggiudicata alla ditta che avrebbe offerto il prezzo migliore per tutto il lotto. All’art. 4 del capitolato speciale era, poi, previsto che l’offerta dovesse essere completata con il prezzo complessivo per ogni singolo gas ed il prezzo totale dell’intera fornitura.
E’ evidente che, sia ai fini della determinazione dell’importo annuo della fornitura che della valutazione della maggiore convenienza delle offerte, l’Azienda era tenuta a conoscere, attraverso una fase esplorativa del mercato, quale potesse essere il migliore fornitore nel rapporto qualità-prezzo. Era, quindi, indispensabile che il responsabile dell’acquisto facesse precedere l’attività deliberativa da un’indagine informale di consultazione tra le varie fonti di mercato che gli consentisse di verificare, indipendentemente dall’ammontare dei quantitativi di gas da acquistare, la congruità e la convenienza dei singoli prezzi offerti. In effetti non risulta che tale attività sia stata svolta né prima della gara, indetta con la deliberazione n. 800 del 1996, né prima della deliberazione n. 71 del 28 gennaio 2000, anch’essa predisposta dal dott. L., il quale, alla scadenza del precedente contratto triennale, scelse di rinegoziare la fornitura con la stessa ditta. Pertanto, anche se il danno provocato all’Azienda a seguito dell’aggiudicazione della fornitura alla ditta D. nel 1997 è coperto da prescrizione, ugualmente sussiste la responsabilità dell’appellante per avere stipulato nel 2000 un contratto risultato antieconomico alla luce dei prezzi di mercato. In proposito il difensore assume che il suo assistito non può essere ritenuto responsabile di alcuna condotta illegittima avendo tenuto un comportamento conforme alle norme in materia di rinegoziazione dettate dall’art. 27, 4^ comma, l. n. 488/1999, giacchè il rinnovo del contratto era, nella specie, consentito ed è avvenuto con una riduzione del 12% del precedente prezzo praticato, rispetto a quella del 3% prevista nella norma.
Rileva, tuttavia, il Collegio che ciò che viene addebitato al dott. L. non consiste in una violazione delle norme procedurali in materia di acquisto di beni, ma nell’avere provocato un pregiudizio economico all’Azienda per l’eccessiva onerosità dell’acquisto. Egli, infatti, nel momento di rinegoziare la fornitura di gas, proprio perché prima della gara precedente non aveva mai confrontato e controllato i prezzi, avrebbe dovuto espletare quella indagine conoscitiva dimostrativa della convenienza dell’acquisto. La rinegoziazione, infatti, non costituisce un diritto del precedente fornitore né un obbligo per l’Amministratore ma solo una possibilità, da scegliere se ve ne sia la convenienza.
E’ ugualmente da addebitare all’appellante la prosecuzione di fatto del rapporto contrattuale con la ditta D. dopo la scadenza del precedente contratto, non più rinnovabile per il divieto contenuto nelle norme in materia. Risulta, infatti, dall’esame degli atti del giudizio che, alla data del 28 gennaio 2002, scaduto il biennio di proroga, non era iniziato alcun iter per l’indizione di una nuova gara di appalto e che la fornitura dei gas, agli stessi prezzi concordati nel contratto scaduto, proseguì di fatto sino al maggio 2004, mentre era compito del L., quale capo del servizio provveditorato, approntare gli atti necessari al fine di procedere ad una nuova aggiudicazione della fornitura.
In proposito il difensore ha affermato che la procedura per la nuova gara non venne attivata a causa del trasferimento dell’Azienda ospedaliera nella nuova struttura e che tale scelta venne effettuata dal Direttore Generale. La tesi difensiva non corrisponde a quanto emerge dagli atti, dai quali risulta, invece, che il Direttore generale, in vista del programmato trasferimento dell’intero ospedale, si limitò ad invitare i competenti settori a predisporre gli atti per la indizione della nuova gara tenendo conto dei consumi e della manutenzione dei nuovi impianti. Peraltro, in data 31 ottobre 2002 per una parte della struttura ospedaliera già trasferita, venne indetto un pubblico incanto, mentre la ditta D. continuò, di fatto, a fornire i gas al vecchio nosocomio fino al suo definitivo trasferimento.
Passando all’esame dell’elemento soggettivo della responsabilità, rileva il Collegio che, alla luce di quanto fin qui esposto, emerge il comportamento gravemente colposo dell’appellante, caratterizzato da omissioni e da estrema superficialità. Egli, infatti, per la posizione rivestita nell’ambito dell’Azienda sanitaria, non poteva ignorare anzi ben avrebbe dovuto conoscere le regole cui informare la propria attività ed accorgersi che le condizioni di acquisto della fornitura in questione, protrattasi per ben otto anni, avvenivano ad un prezzo macroscopicamente antieconomico.
Circa il quantum della pretesa risarcitoria, rileva il Collegio che, in considerazione delle oscillazioni del costo dei gas medicali, come accertate dalla Guardia di Finanza, si individua, come esattamente operato dal Procuratore regionale nell’atto di citazione, quale parametro cui rapportare il giusto valore delle forniture il prezzo medio tra quelli indicati. Tuttavia, in conseguenza della dichiarazione di prescrizione delle poste di danno relative alle forniture ordinate prima del 13 febbraio 2001, non si può accogliere integralmente l’appello incidentale proposto dalla parte pubblica, dovendo essere sottratto dall’ammontare della somma richiesta a titolo di risarcimento, pari come sopra specificato ad euro 375.049,38, l’importo di euro 86.420,50, relativo alle forniture dell’anno 2000, ed una parte di quanto, allo stesso titolo, è stato speso nell’anno 2001, pari in totale ad euro 114.596,34. Da quest’ultima cifra, non potendo il conteggio essere analitico poiché le ordinazioni dei gas nella maggior parte dei casi venivano effettuate telefonicamente, appare equo al Collegio sottrarre il 50%, pervenendo così alla somma di euro 57.298,17. In definitiva, quindi, il danno addebitabile all’appellante ammonta ad euro 231.330,71, comprensivo di rivalutazione monetaria ed interessi legali, che il dott. L. deve essere condannato a rifondere in favore dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Di Dio di Agrigento.
In virtù del principio della soccombenza legale, l’appellante deve anche essere condannato alla rifusione delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 965,20 (novecentosessantacinque/20 ).
P. Q. M.
la Corte dei conti – Sezione giurisdizionale d’appello per la Regione siciliana, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente gli appelli proposti da entrambe le parti avverso la sentenza in epigrafe e, per l’effetto, condanna il dott. L. al pagamento, in favore dell’Azienda ospedaliera San Giovanni Di Dio di Agrigento, della somma di euro 231.330,71, comprensiva di rivalutazione monetaria ed interessi legali.
Condanna, altresì, il predetto appellante al pagamento delle spese di questo grado di giudizio che si liquidano in complessivi euro 965,20.
Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 5 giugno 2008.
