Le modifiche introdotte dal D.L. 35/2005 all’art. 19 della L. 241/1990 non hanno trasformato la natura
giuridica della DIA, che era e rimane un atto privato. Il richiamo, nella nuova normativa, ai poteri di autotutela dell’Amministrazione non trasforma in atto amministrativo cio` che non e` tale, ma vale solo a subordinare gli interventi successivi dell’Amministrazione alle condizioni (concernenti le ragioni di interesse pubblico, ecc.) richieste per l’esercizio dell’autotutela.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’ABRUZZO
Sezione Staccata di Pescara
composto dai signori:
Dott. Antonio Catoni Presidente
Dott. Michele Eliantonio Consigliere, estensore
Dott. Dino Nazzaro Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 436/04, proposto da Campilii Anna, rappresentata e difesa da se medesima e dagli avv. Tommaso Marchese e Fabio Nieddu, presso questi elettivamente domiciliata in Pescara, via dei Marrucini n. 11;
contro
il Comune di Montesilvano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marina De Martiis, presso la stessa elettivamente domiciliato in Pescara, via Catania n. 14;
e nei confronti
della società I PAPIRI s.r.l., con sede in Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Luciano Di Muzio, rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Cerceo, presso lo stesso elettivamente domiciliato in Pescara, viale D’Annunzio n. 142;
per l’annullamento
della deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, della Giunta comunale di Montesilvano, di modifica della scheda progettuale del P.U.E. n. 24-Q1, nonché della d.i.a. presentata il 23 giugno 2003 dalla società I PAPIRI s.r.l., relativa alla costruzione di due edifici residenziali in Montesilvano alla via Imera, e della d.i.a. presentata il 12 marzo 2004, relativa a variante del predetto progetto onde adeguarlo alla sentenza 11 marzo 2004, n. 267, di questo Tribunale;
e per la declaratoria
dell’illegittimità del comportamento del Comune per non aver inibito l’attività edificatoria in questione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montesil-vano e della società I Papiri;
Vista l’ordinanza collegiale 9 settembre 2004, n. 234, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati;
Viste la sentenza interlocutoria 10 febbraio 2005, n. 62, e la docu-mentazione esibita in adempimento della medesima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 30 giugno 2005 la relazione del consigliere Michele Eliantonio e uditi, altresì, gli avv.ti Anna Campili e Fabio Nieddu per la parte ricorrente, l’avv. Marina De Martiis per l’Amministrazione resistente e l’avv. Giulio Cerceo per la parte controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Con ricorso in esame l’avv. Anna Campilii, proprietaria di un immobile situato in Montesilvano, in via Dora Baltea n. 10, ha impugnato la deliberazione 4 ottobre 2002 n. 315 della Giunta comunale di Montesilvano, di modifica della scheda progettuale del P.U.E. n. 24-Q1, nonché la d.i.a. 23 giugno 2003, relativa al progetto di costruzione di due edifici residenziali in via Imera, e la d.i.a. del 12 marzo 2004, relativa a variante del predetto progetto onde adeguarlo alla sentenza 11 marzo 2004, n. 267, di questo Tribunale; contestual-mente, ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del comportamento del Comune per non aver inibito l’attività edificatoria relativa agli edifici in questione.
La ricorrente, dopo aver premesso che l’immobile di sua proprietà ricade nell’ambito territoriale del succitato P.U.E. ed è confinante con gli edifici che la società I Papiri sta realizzando, ha dedotto i seguenti motivi:
I- violazione e falsa applicazione dell’art. 40, comma 8, delle NTA allegate al P.R.G. vigente nel Comune di Montesilvano ed eccesso di potere in relazione al premio di cubatura del 25%, poiché non ricorrono i presupposti prescritti dalla norma succitata e consistenti nell’attivazione del PUE entro i primi due anni dall’approvazione del PRG (oppure entro il terzo anno, ma con un premio del 15%) e nella concomitante unitarietà (riguardo all’intera estensione del PUE) dell’attivazione; peraltro, avendo la società controinteressata presentato un nuovo progetto in adeguamento alla succitata sentenza n. 267 del 2004, dovrebbe intendersi che l’attivazione decorra dalla data di presentazione di quest’ultimo progetto.
II- violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 2, delle predette NTA ed eccesso di potere in relazione all’ulteriore premio di cubatura del 10%, poiché non ricorre il presupposto prescritto dalla succitata norma e consistente nella richiesta della concessione edilizia entro un anno dall’approvazione del PRG (oppure entro il secondo anno, ma con un premio del 5%).
III- violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 2, delle stesse NTA ed eccesso di potere per illogicità dell’azione amministrativa, poichè appare illogica la cumulabilità di tale premio con quello previsto dall’art. 40 succitato, mentre sembra più razionale ed equo ritenere che il premio in discorso sia riservato ai lotti che non fanno parte dei P.U.E., pur ricadenti nella stessa zona B6.
IV- violazione e falsa applicazione dell’art. 61 della L. Reg. Abruzzo n. 18 del 1983 ed eccesso di potere, poiché l’impugnata delibera di modifica del P.U.E. di che trattasi consente l’utilizzo, a fini edificatori e del relativo sviluppo di volumetria, di terreni già asserviti per la realizzazione di altri complessi immobiliari all’interno del perimetro dello stesso P.U.E. e tali sono da considerare le aree relative alle particelle 456, 455 e 453 del foglio 11/C che hanno formato oggetto della concessione edilizia n. 2944/86 e della relativa concessione in variante n. 3478/87; per evitare di utilizzare due volte la capacità edificatoria delle stesse aree, la società I Papiri avrebbe dovuto scorporare dal calcolo volumetrico l’apporto della particella 455 (oggi particelle 2997, 2998, 2999, 2800). Pertanto, la predetta società avrebbe potuto usufruire per la realizzazione degli edifici di che trattasi di mc. 2.026,56 anziché mc. 2.882,56.
V- violazione e falsa applicazione dell’art. 41-quinquies della L. 17 agosto 1942, n. 1140, dell’art. 8 del D.M. n. 1444 del 1968 e dell’art. 8 delle NTA vigenti nel Comune, nonché eccesso di potere, poiché il progetto dei due edifici in costruzione prevede un’altezza di m. 17,50 in gronda e di m. 21 al colmo del tetto, mentre non potrebbero superare l’altezza di m. 12,50 (corrispondente all’altezza massima degli edifici vicini), dovendo applicarsi l’art. 8 del D.M. cit. in luogo della difforme normativa introdotta dalla delibera consiliare 23 marzo 2001, n. 20 che, nell’approvare la variante al PRG, ha stabilito per gli edifici compresi nei P.U.E. l’altezza massima di 21 metri.
VI- violazione dell’art. 41-quinquies della L. 17 agosto 1942, n. 1140, dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 e dell’art. 9 delle NTA, nonché eccesso di potere per travisamento, poiché gli edifici in discorso devono rispettare le seguenti distanze: m. 17,50 dall’abitazione della ricorrente (mentre l’edificio posto a nord dista m. 15,60); m. 7,50 dalla via Dora Riparia (mentre l’effettiva distanza di entrambi gli edifici dalla strada è inferiore), tanto in quanto non sono applicabili le eccezioni concernenti le altezze massime e le distanze minime tra fabbricati, non esistendo un piano particolareggiato e non essendo attribuito tale valore al P.U.E. dalla disciplina locale (art. 25, comma 7, delle NTA).
VII- violazione e falsa applicazione dell’art. 9 delle NTA, nonché eccesso di potere, poiché non potevano essere trascurate, ai fini del computo delle distanze minime, le costruzioni (capannone industriale; ripostiglio e cucina rustica con finestre munite di rete metallica) realizzate sin dagli anni 1970 sulla linea di confine, rispettivamente, da Altieri Rosalba (sulla particella 1126) e dalla ricorrente, costruzioni che hanno usucapito il diritto di restare sul confine, con la conseguenza che, ex art. 9 NTA, la distanza dal confine Altieri-Campilii deve essere di m. 8,75 e non di m. 5. Peraltro, i due edifici di che trattasi non rispettano neppure le distanze dai confini dell’area ceduta al Comune per la realizzazione del verde pubblico.
VIII- violazione e falsa applicazione dell’art. 9 delle NTA, nonché eccesso di potere, poiché la variante alla d.i.a. del 12 marzo 2004, nel prevedere, in esecuzione della sentenza n. 267/2004 del TAR Pescara, la realizzazione al IV piano di un intero piano di calpestio destinato a “logge”, onde ridurre di mc. 856 la volumetria complessiva, fa presagire (come emerge dalla relazione allegata alla variante) che la società costruttrice richiederà un permesso di costruire per utilizzare gran parte delle “logge” mediante la dimostrazione che la cubatura destinata alle ristrutturazioni degli edifici esistenti non può da questi essere fruita (nella misura di mc. 652).
Il Comune di Montesilvano si è costituito in giudizio e con memoria depositata il 7 settembre 2004, ha eccepito l’inammissibilità, sia delle censure riferite alle modalità di esecuzione della predetta sentenza n. 267/04, in quanto la ricorrente è rimasta estranea al relativo giudizio, sia dell’impugnazione delle d.i.a. in quanto atti provenienti da soggetto privato e privi di contenuto autoritativo. Nel merito ha diffusamente controdedotto in ordine alle doglianze dedotte.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata s.r.l. I PAPIRI la cui difesa, con memorie depositate in data 7 settembre 2004 e 3 dicembre 2004, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per le seguenti ragioni:
– per tardività rispetto, sia alla data di pubblicazione della delibera di Giunta 4 ottobre 2002, n. 315, sia alla data di inizio dei lavori che è coincisa con la presentazione della DIA del 12 marzo 2004;
– per difetto di giurisdizione nella parte in cui sono stati censurati i comportamenti dell’Amministrazione e per la parte impugnatoria delle DIA, in quanto atti provenienti da soggetto privato e privi di contenuto provvedimentale;
– per carenza d’interesse, in quanto l’art. 31, comma 9, della L. 17 agosto 1942, n. 1150, non è applicabile né nei riguardi della d.i.a., né nei riguardi dell’atto approvativi del P.U.E. che non ha autonoma e diretta lesività.
E’ stata, inoltre, eccepita la sopravvenuta improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione della delibera consiliare 8 aprile 2004, n. 37, di verifica dello stato di attuazione dei P.U.E. e di modifica dell’art. 40 delle NTA del PRG del Comune, contenente la riaffermazione di regole e statuizioni contestate dalla ricorrente con il gravame. Infine, la stessa difesa ha controdedotto nel merito del ricorso, chiedendone la reiezione.
Con memoria depositata il 4 dicembre 2004 la ricorrente ha controdedotto in ordine alle avverse eccezioni ed ha ulteriormente argomentato a sostegno del ricorso.
Dopo che con ordinanza 9 settembre 2004, n. 234, è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, limita-tamente all’edificio est (fronteggiante la proprietà della ricorrente), con sentenza interlocutoria 10 febbraio 2005, n. 62, è stata disposta una consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare i seguenti elementi di fatto:
a)- se per realizzare gli edifici di cui alla predette d.i.a. sono state computate superfici già asservite o comunque computate ai fini della costruzione di precedenti edifici insistenti sulle particelle nn. 456, 455 e 453 ed assentiti con le concessioni edilizie nn. 2944 e 3479 rilasciate, rispettivamente, in data 22 maggio 1986 e 12 gennaio 1988;
b)- se la superficie utilizzabile per lo sviluppo volumetrico degli erigendi edifici deve, quindi, correttamente essere quella di mq. 1882, invece della superficie di mq. 3.032 indicata e sfruttata dalla società I Papiri per realizzare gli edifici di cui alle d.i.a. sopra citate;
c)- le altezze, in gronda ed in colmo, degli erigendi edifici;
d)- le distanze dei predetti edifici rispetto sia al confine del terreno che agli edifici di proprietà della ricorrente, con indicazione delle vedute e delle luci su questi esistenti, nonché rispetto alla strada denominata via Dora Riparia;
e)- le distanze degli erigendi edifici rispetto sia al confine che agli edifici di proprietà Altieri Rosalba, nonché rispetto all’area ceduta al Comune per essere destinata a verde pubblico;
f)- se gli edifici oggetto delle d.i.a. impugnate e quelli di proprietà della ricorrente ricadono nell’ambito territoriale dello stesso P.U.E.
Il C.T.U. nominato (l’ing. Eustacchio Fausto Ceci) ha ritualmente svolto l’incarico conferitogli, depositando la relazione richiesta il 10 maggio 2005.
La parte ricorrente e la società controinteressata hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese con memorie depositate rispettivamente il 18 ed il 6 giugno 2005.
Alla pubblica udienza del 30 giugno 2005 la causa è stata introitata a decisione.
D I R I T T O
1. – Con l’impugnativa in esame l’attuale ricorrente, assumendo di essere proprietaria di un immobile sito nel Comune di Montesilvano in via Dora Baltea n. 10, ed incluso nel P.U.E. n. 24 situato nel Quadrante 1 del P.R.G. vigente nel Comune, ha contestato la legittimità dell’intervento costruttivo in corso di realizzazione da parte della società I Papiri in via Imera su un’area adiacente inedificata ricompresa nell’ambito di tale P.U.E.; tale intervento costruttivo prevede nella sostanza la realizzazione di due fabbricati di tipo residenziale di quattro piani, più un sottotetto, dell’altezza di oltre m. 17, che sviluppano una volumetria di circa 4.000 mc., con la cessione al Comune di due distinte aree.
Tale intervento costruttivo, difforme dalla scheda PUE allegata allo strumento urbanistico vigente nel Comune, è stato reso possibile in quanto con deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, la Giunta comunale di Montesilvano, accogliendo una specifica istanza della società I Papiri, ha modificato la scheda progettuale del P.U.E. in questione allegata al piano, stralciando alcune delle aree ivi incluse. A seguito di tale variazione la società interessata ha presentato il 23 giugno 2003, la denuncia di inizio attività di cui all’art. 22 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e, non avendo il Comune inibito nei termini lo svolgimento di tale attività, è stata iniziata la costruzione degli edifici progettati.
Avverso tale intervento costruttivo sono tempestivamente insorti dinanzi questo Tribunale alcuni confinanti e tale gravame è stato parzialmente accolto con sentenza 11 marzo 2004, n. 267, in ragione dell’errato calcolo della volumetria realizzabile; in estrema sintesi, secondo tale decisione, era stata erroneamente utilizzata per l’edificazione in parola anche la volumetria di mc. 867 prevista per le ristrutturazioni, che, in realtà, avrebbe dovuto essere riversata sull’edificato esistente. Conseguentemente, è stata annullata in parte qua la predetta deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, e si è dichiarato l’obbligo del Comune di inibire in tali limiti la realizzazione dell’intervento costruttivo in questione.
All’esito di tale pronuncia la Giunta municipale di Montesilvano con deliberazione 23 aprile 2004, n. 106, ha preso atto di tale sentenza e la società I Papiri ha presentato il 12 marzo 2004 una nuova d.i.a. relativa a variante del predetto progetto onde adeguarlo alla sentenza in parola; tale variante alla d.i.a. del 23 giugno 2003, ha previsto nella sostanza la conservazione della sagoma originaria degli edifici progettati e già in gran parte realizzati, con la riduzione però di mc. 856 della prevista volumetria ottenuta mediante la destinazione a loggia l’intero quarto piano.
Con il ricorso in esame l’attuale ricorrente ha impugnato dinanzi questo Tribunale il titolo abilitante formatosi a seguito delle predette d.i.a. e della successiva inerzia dell’Amministrazione. Ha altresì, impugnato, tutti gli atti presupposti e connessi, tra cui, in particolare, la predetta deliberazione della Giunta comunale, di modifica della scheda progettuale del P.U.E. n. 24-Q1.
2 – Così meglio puntualizzato l’oggetto delle presente impugnativa, il Collegio deve in via pregiudiziale farsi carico di esaminare le numerose eccezioni di rito dedotte dalle parti resistenti.
Queste, invero, hanno pregiudizialmente eccepito:
– l’inammissibilità del ricorso sotto i profili del difetto di legittimazione attiva e dell’interesse a ricorrere, in quanto dagli atti non risulterebbe che l’immobile di proprietà della ricorrente sia ricompresi nell’ambito del P.U.E., né che siano ubicati a confine con la nuova edificazione;
– l’inammissibilità del ricorso per l’inapplicabilità del principio della legittimazione diffusa ad impugnare le concessioni edilizie e per l’indimostrato pregiudizio derivante alla ricorrente dal P.U.E. in questione, in quanto l’art. 31, comma 9, della L. 17 agosto 1942, n. 1150, non è applicabile nei riguardi della d.i.a. e dell’atto approvativi del P.U.E. che non ha autonoma e diretta lesività;
– la tardività del ricorso rispetto sia alla data di pubblicazione della delibera di Giunta 4 ottobre 2002, n. 315, sia alla data di inizio dei lavori che è coincisa con la presentazione della DIA del 12 marzo 2004;
– il difetto di giurisdizione di questo Tribunale relativamente alla domanda di declaratoria dell’illegittimità del comportamento della Amministrazione comunale;
– l’inammissibilità del gravame per inimpugnabilità della d.i.a., in quanto atto privato.
– l’inammissibilità delle censure riferite alle modalità di esecuzione della predetta sentenza n. 267/04, in quanto la ricorrente era rimasta estranea al relativo giudizio
E’ stata, inoltre, eccepita la sopravvenuta improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione della delibera consiliare 8 aprile 2004, n. 37, di verifica dello stato di attuazione dei P.U.E. e di modifica dell’art. 40 delle NTA del PRG del Comune, contenente la riaffermazione di regole e statuizioni contestate dalla ricorrente con il gravame.
3 – Ai fini dell’esame di tali eccezioni ritiene la Sezione che debba utilmente partirsi dalla considerazione che, come già detto, la ricorrente ha contestato nella sostanza la legittimità dell’intervento costruttivo in parola cui la controinteressata ha dato inizio dopo aver effettuato la d.i.a. di cui all’art. 22 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ed in relazione alla quale il Comune non ha esercitato nei termini il potere inibitorio; in estrema sintesi, con il gravame l’istante, non prendendo una specifica posizione in ordine controversa natura giuridica della d.i.a. (se tale denuncia debba cioè intendersi come atto abilitativo tacito o come mero atto soggettivamente ed oggettivamente privato) ha da un lato impugnato il titolo abilitante alla costruzione degli edifici in questione formatosi a seguito delle due d.i.a. e della successiva inerzia dell’Amministrazione (ove voglia accedersi alla prima delle predette tesi) e dall’altro hanno anche contestato la legittimità del comportamento inerte tenuto dalla Amministrazione, che non aveva inibito la costruzione degli edifici progettati.
In altri termini, la parte ricorrente, in alternativa all’impugnazione del supposto titolo autorizzativo implicito formatosi sulla d.i.a., ha anche chiesto una pronuncia di declaratoria dell’illegittimità del comportamento omissivo dell’Amministrazione, lamentandosi nella sostanza del fatto che, nel tempo assegnato dalla legge per l’esplicazione dell’attività di vigilanza o controllo sulla d.i.a., il Comune non aveva esercitato i propri poteri inibitori nei confronti di essa e chiedono che il giudice adito si pronunci sull’illegittimità di tale omissione.
Mentre l’impugnazione dei predetti atti presupposti e conseguenti è, in realtà, funzionale e strettamente collegata a tale impugnativa, in quanto – come sembra evidente – l’interesse all’impugnativa di tali atti di carattere generale può ritenersi sussistente solo in relazione all’impugnativa degli atti applicativi (Cons. St., IV, 12 luglio 2002, n. 3929 e VI, 16 novembre 2004, n. 7502).
Ciò posto, il problema pregiudiziale che il Collegio è chiamato a risolvere è quello volto ad accertare se sussista o meno la giurisdizione di questo Tribunale a conoscere della controversia dedotta.
Ai fini della soluzione di tale questione, avente carattere pregiudiziale, occorre pregiudizialmente individuare quali siano i mezzi di tutela che i terzi hanno nei confronti dell’attività costruttiva intrapresa dal vicino utilizzando lo strumento della d.i.a.; e tale problema, a sua volta, è strettamente connesso a quello della natura giuridica di tale istituto, che – come è noto – è stato di recente ridisciplinato dapprima con la L. 1 febbraio 2005, n. 15, e, da ultimo, con l’art. 3 del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni nella L. 14 maggio 2005, n. 80.
Al riguardo già si è detto che la giurisprudenza ha ipotizzato diverse soluzioni: così nel mentre da parte di taluni si è ritenuto che tale denuncia possa intendersi come un atto abilitativo tacito (Cons. St., VI, 10 giugno 2003, n. 3265, e 20 ottobre 2004, n. 6910), da parte di altri si è ritenuto che tale denuncia sia un mero atto soggettivamente ed oggettivamente privato e, quindi, non impugnabile dinanzi al giudice amministrativo (così, da ultimo, Cons. St., IV, 22 luglio 2005, n. 3916).
Questa Sezione, con sentenze 23 gennaio 2003, n. 197, e 11 marzo 2004, n. 267, ha aderito alla seconda di tali tesi, ed ha ritenuto ammissibile l’impugnativa proposta da parte del terzo avverso l’intervento costruttivo iniziato a seguito della d.i.a.; in particolare, con tali decisioni questa Sezione, dopo aver premesso che la caratteristica fondamentale della d.i.a. è proprio quella di liberalizzare determinate attività edilizie dei privati aventi un minore impatto sull’assetto del territorio e di escludere la necessità di un titolo provvedimentale di legittimazione (anche implicito), residuando in capo all’Amministrazione solamente un potere di verifica da esercitarsi di massima nel termine previsto dalla legge, ha affermato che, una volta spirato il termine legislativamente prescritto per il controllo sulla denuncia d’inizio attività di cui all’art. 1, comma 6, lett. b), della legge n. 443 del 2001, in capo all’Autorità comunale permangono integri sia il potere di autotutela che quello più generale di intervento successivo. Conseguentemente, ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto da un privato volto a contestare la “non interdizione dell’opera” da parte del Comune, sostenendo la non conformità del realizzando progetto con le disposizioni legislative e regolamentari disciplinanti la specifica materia e ciò in quanto, vertendo la controversia in materia urbanistica ed edilizia, devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo dall’art. 34 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000, n. 205, l’oggetto del giudizio ben può essere costituito da “comportamenti” delle amministrazioni pubbliche e quindi anche dal comportamento di non interdire un’opera che risulti non conforme alle disposizioni prescritte per la relativa realizzazione.
Tale conclusione, deve però subito precisarsi, presenta oggi degli aspetti problematici con riferimento sia a quanto deciso dalla Corte Costituzionale con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, sia alle predette modifiche normative di recente introdotte alla legge n. 241/90, sia infine, a quanto di recente precisato dal Giudice di appello in ordine alle modalità di impugnazione del silenzio serbato dalla P.A. sulla d.i.a. (Cons. St., IV, 22 luglio 2005, n. 3916).
Quanto alla predetta sentenza della Corte Costituzionale, deve ricordarsi che con tale pronuncia è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del predetto art. 34, comma 1, nella parte in cui ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti”, anziché “gli atti e i provvedimenti” delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia; per cui, con riferimento a tale pronuncia, le parti resistenti hanno in questa sede eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della legittimità del “comportamento” inerte della pubblica amministrazione a seguito della presentazione della d.i.a.
Sul punto deve, però, subito osservasi che la mancanza di pregio di tale eccezione è stata già affermata dalla giurisprudenza (T.A.R. Piemonte, I, 4 maggio 2005, n. 1359 e 1367) e ciò in relazione al fatto che l’espunzione dei “comportamenti” dal testo del citato articolo 34 deve essere interpretata sistematicamente sulla base della motivazione della sentenza n. 204 del 2004, dovendosi ritenere sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo solamente i comportamenti non riconducibili, neppure in via mediata, all’esercizio della funzione amministrativa (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 29 ottobre 2004, n. 4882).
Quanto, poi, alle modifiche normative introdotte dapprima con la L. 1 febbraio 2005, n. 15, e poi con l’art. 3 del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni nella L. 14 maggio 2005, n. 80, deve rilevarsi che con tali norme sono state introdotte alcune modifiche all’istituto in parola, che pur modificato nel nome (da “denuncia” di inizio attività ha mutato il nome in “dichiarazione” di inizio attività) non è in realtà mutato nella sostanza.
Tali modifiche, invero, che hanno condotto ad una riformulazione dell’art. 19 della L. 7 agosto 1990, n. 241, hanno oggi disciplinato anche la d.i.a. in materia urbanistica, in quanto – diversamente da quanto si rileva dall’originaria formulazione dell’art. 19, quale risultante dalla disciplina introdotta dalla L. 1 febbraio 2005, n. 15 – la denuncia di inizio di attività in materia urbanistica non è stata più esclusa dalla nuova disciplina. In particolare, la novella, per la parte che qui interessa, da un lato, risolvendo ogni problematica conseguente alla predetta sentenza della Corte Costituzionale, ha introdotto nella materia in questione la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa (con norma processuale di certo applicabile anche nel controversia in questione) e dall’altro ha attribuito (o meglio ha espressamente riconosciuto) all’Amministrazione, rimasta interte dopo la presentazione della d.i.a., lo specifico potere “di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies”.
In altri termini, la nuova disciplina, con una disposizione (probabilmente) non coerente con l’originaria disciplina dell’istituto, che aveva in realtà escluso la necessità di un titolo provvedimentale di legittimazione (anche implicito), ha precisato che, ove non sia stata interdetta nei termini (di certo perentori) l’esecuzione dell’opera, l’Amministrazione, nel caso in cui l’opera non sia in realtà conforme alle disposizioni prescritte per la relativa realizzazione, possa comunque esercitare i propri poteri di revoca (art. 21-quinquies) e di annullamento (21-nonies).
Da tale previsione normativa, sembra, in realtà al Collegio che il legislatore abbia assunto una specifica posizione in ordine alla natura giuridica della d.i.a.: ipotizzando, invero, l’adozione di provvedimenti di secondo grado, il legislatore ha inteso la d.i.a. come un atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia (oggi dichiarazione) del privato e del conseguente comportamento interte dell’Amministrazione. E secondo la nuova normativa questo provvedimento tacito, ove non conforme alla normativa vigente, potrebbe essere revocato o annullato dal Comune solo nell’ipotesi in cui ricorrano i presupposti previsti dai predetti articoli; mentre, in assenza di tale annullamento e/o revoca, sembra, per altro verso evidente, che non possano assumersi provvedimenti sanzionatori, ove le opere in concreto realizzate siano conformi agli atti progettuali allegati alla denuncia di inizia attività.
Ed una conferma a tale conclusione la si rinviene esaminando proprio gli atti parlamentari (relazione Pastore alla Commissione Affari Costituzionali del Senato, 22 marzo 2005, 480° seduta antimeridiana); in tale relazione, invero, era stata evidenziata l’inopportunità del rinvio ai predetti artt. 21-quinquies e 21-nonies, proprio perché tale previsione non sarebbe stata coerente con il fatto che la denuncia di inizio attività non dà luogo ad un atto amministrativo. Per cui, essendo stato disatteso tale rilievo, sembra al Collegio che nella nuova previsione normativa la d.i.a. sia stata intesa dal legislatore quale un atto abilitativo tacito, sul quale poi esercitare i previsti poteri di autotutela.
In relazione alle modalità di impugnazione del silenzio serbato dalla P.A. sulla d.i.a. è, infine, di recente intervenuto il Giudice di appello (Cons. St., IV, 22 luglio 2005, n. 3916), che è pervenuto in merito alle seguenti conclusioni:
– che nei rapporti tra denunciante e amministrazione, la denuncia di inizio attività si pone come atto di parte che consente al privato di intraprendere un’attività in correlazione all’inutile decorso di un termine, cui è legato, a pena di decadenza, il potere inibitorio dell’amministrazione;
– che è inammissibile il ricorso volto a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. su una denuncia di inizio attività e che, ugualmente, non possono costituire oggetto di impugnativa né gli effetti della d.i.a., né la d.i.a. stessa configurata come un provvedimento tacito;
– che ai fini delle modalità di contestazione della realizzabilità dell’intervento da parte del terzo non rileva che l’intervento medesimo sia escluso in radice dalla normativa urbanistica o che lo stesso non potesse ritualmente essere avviato tramite d.i.a.: in entrambe le ipotesi, occorre che il terzo stimoli il potere repressivo dell’Am-ministrazione, chiedendo al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio.
In estrema sintesi, secondo quanto autorevolmente deciso dal Giudice di appello, che non ha esplicitamente voluto tener conto delle predette recenti modifiche introdotte alla legge n. 241, l’Amministrazione comunale, ove non abbia esercitato nei termini il potere inibitorio, può (o meglio deve) esercitare i poteri sanzionatori non solo nelle ipotesi in cui le opere realizzate non siano conformi alla d.i.a. (così come previsto dall’art. 37 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), ma anche in tutte le altre ipotesi in cui l’opera non risulti conforme alle disposizioni prescritte per la relativa realizzazione.
In altri termini, attesa l’imprescrittibilità dei relativi poteri sanzionatori, trattandosi di un illecito amministrativo permanente (come si verifica nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive) il Comune, pur non avendo inibito nei termini l’inizio dell’attività costruttiva, può in ogni momento sanzionare la non conformità di quanto realizzato alla vigente disciplina urbanistica. Di conseguenza, il terzo, ove in ipotesi eventualmente leso dall’attività costruttiva perché non conforme alla normativa vigente, può diffidare l’Amministrazione ad adottare tali provvedimenti sanzionatori, così come è possibile nell’ipotesi in cui siano state edificate sine titulo delle opere abusive (Cons. St., VI, 4 giugno 2004, n. 3485), e, solo in caso di inerzia del Comune, può adire questo Tribunale.
Tali conclusioni, ad avviso della Sezione, non sembra possano essere condivise e ciò anche alla luce e con riferimento alla predetta disciplina normativa oggi vigente, applicabile anche alla fattispecie in esame.
Invero, per accertare quali siano i mezzi di tutela che i terzi hanno nei confronti dell’attività costruttiva intrapresa dal vicino utilizzando lo strumento della d.i.a. si è partiti con tale decisione dalla sostanziale equiparazione tra l’attività costruttiva iniziata dal privato senza alcun titolo abilitativo e l’attività costruttiva iniziata a seguito della denuncia di inizio di attività: in entrambi i casi, secondo tale decisione, il Comune avrebbe il potere/dovere di esercitare i poteri repressivi, per cui il terzo, ove volesse tutelarsi avverso l’attività costruttiva iniziata dal vicino (in ipotesi contraria alla vigente normativa urbanistica), dovrebbe necessariamente stimolare l’Amministrazione ad esercitare tali poteri sanzionatori.
Tale premessa, però, non tiene conto della circostanza che, a differenza delle costruzione di opere sine titulo, nell’attività costruttiva iniziata a seguito della d.i.a. il mancato esercizio (nei termini perentori) dei poteri inibitori da parte dell’Amministrazione, ha generato, innanzi tutto, un affidamento nei confronti di chi ha iniziato l’attività costruttiva, che, pur avendo realizzato delle opere in conformità agli atti progettuali allegati alla d.i.a., potrebbe in ogni momento vedersi applicare misure sanzionatorie, anche su richiesta da parte di terzi. Per cui l’attività posta in essere a seguito della d.i.a. resterebbe a totale rischio del soggetto procedente.
Inoltre, i terzi, nella fase di inizio della costruzione, sarebbero privi di mezzi di tutela, in quanto, secondo quanto ritenuto con tale decisione, non potrebbero in alcun modo impedire la realizzazione di quanto si vuol costruire, ma potrebbero tutelare le proprie ragioni solo a posteriori, cioè dopo la concreta edificazione dell’opera lesiva dei loro interessi; nella sostanza, cioè, prima della concreta realizzazione di un’opera in ipotesi contraria alla normativa urbanistica, i terzi non potrebbero mai chiedere al Comune l’applicazione di misure sanzionatorie, che, come sembra evidente, possono essere irrogate solo dopo che sia stata edificata una costruzione abusiva. Ora è noto che, una volta realizzata l’opera, è il più delle volte impossibile il ripristino della situazione quo ante e, conseguentemente, la piena tutela degli interessi del terzo. Inoltre, ove il terzo voglia anche contestare la legittimità degli atti presupposti (quali, ad esempio, le n.t.a. del vigente strumento urbanistico) non potrebbe mai vedere accolta la sua richiesta al Comune di sanzionare l’opera in ipotesi conforme a tale disciplina urbanistica, in quanto, come già detto, per un verso l’interesse all’impugnativa di tali atti di carattere generale può ritenersi sussistente solo in relazione all’impugnativa degli atti applicativi (che nella specie, secondo la predetta ricostruzione non vi sarebbero) e per altro verso il Comune potrebbe applicare i richiesti provvedimenti sanzionatori solo a seguito dell’annullamento da parte del Giudice degli atti presupposti.
Entrambi tali conclusioni sembrano, in realtà, illogiche e contrastanti sia con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale dei terzi, che con la ratio ispiratrice della d.i.a. che è proprio quella di liberalizzare determinate attività edilizie dei privati aventi un minore impatto sull’assetto del territorio con l’attribuzione in capo all’Amministrazione solamente del potere di verifica da esercitarsi entro un termine perentorio previsto dalla legge.
In definitiva, cioè, il ritenere che i provvedimenti sanzionatori in caso di contrasto della d.i.a con la disciplina urbanistica possano essere erogati in ogni tempo comporta che l’attività costruttiva, in violazione del principio della certezza delle situazioni giuridiche, sia a totale rischio (ed a tempo indeterminato) del soggetto procedente; mentre il limitare i mezzi di tutela del terzo alla sola richiesta di applicazione di misure sanzionatorie è limitativo delle situazioni giuridiche soggettive del terzo a che ogni mutazione dello stato dei luoghi avvenga nel rispetto della normativa vigente.
Ciò detto, ritiene il Collegio che la nuova riformulazione dell’art. 19 della L. 7 agosto 1990, n. 241, per la parte in cui ha introdotto nella materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sia applicabile alla fattispecie in esame, in quanto sul punto contiene una norma processuale che, come è noto, è applicabile anche ai processi in corso. Peraltro, sembra – per altro verso – pacifico che la materia in questione e con riferimento a quanto sopra già ricordato (T.A.R. Piemonte, I, 4 maggio 2005, nn. 1359 e 1367) sussisteva e sussiste allo stato la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia in questione.
Quanto, poi, alla possibilità dell’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’Amministrazione, previsto al n. 3 della nuova formulazione del predetto art. 19, deve osservarsi che sul punto la nuova norma si limita a far “salvo il potere dell’amministrazione competente ad assumere determinazioni in via di autotutela”, potere di cui il Comune – come già riconosciuto da parte della giurisprudenza (cfr. per tutti Cons. St., IV, 16 marzo 2005, n. 1093) – era già titolare. Per cui, essendo la norma in questione priva in realtà di carattere innovativo, di tale disposizione non può oggi non tenersi conto ai fini della individuazione della natura giuridica della denuncia/dichiarazione di inizio dei lavori.
Ritiene sul punto il Collegio che, con riferimento a quanto ex professo oggi previsto dalla normativa vigente, il legislatore abbia in realtà considerato la denunzia di inizio di attività come un atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia del privato e della successiva inerzia dell’Amministrazione e su tale provvedimento implicito il Comune può esercitare i propri poteri di autotutela, ed in particolare l’annullamento d’ufficio, solo ove ricorrano i presupposti di legge (ragioni di interesse pubblico, termine ragionevole, esame degli interessi del destinatario e dei controinteressati); solo, infine, dopo l’adozione di tali provvedimenti di secondo grado (revoca o annullamento d’ufficio) possono poi essere assunti eventuali provvedimenti sanzionatori.
Sul punto deve, inoltre, aggiungersi che, dovendo i provvedimenti sanzionatori essere preceduti dall’annullamento (o dalla revoca) di tale provvedimento implicito, il privato non può di certo diffidare l’Amministrazione ad assumere tali provvedimenti di secondo grado, in quanto – come è stato chiarito in giurisprudenza – la Pubblica Amministrazione non ha l’obbligo di pronunciarsi sull’atto di diffida del privato finalizzato alla adozione di un provvedimento di annullamento di ufficio o di revoca, stante l’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere di autotutela (Cons. St, IV, 10 novembre 2003, n. 7136).
In estrema sintesi, ritiene il Collegio che con la nuova formulazione del predetto art. 19 il legislatore abbia nella sostanza aderito alla tesi – peraltro già sostenuta da parte della giurisprudenza (Cons. St., VI, 10 giugno 2003, n. 3265, e 20 ottobre 2004, n. 6910) – che ha qualificato la denuncia in parola come un atto abilitativo tacito.
Ora, prescindendo dal valutare la coerenza di tale conclusione con la originaria ratio ispiratrice dell’istituto – che era quella di liberalizzare determinate attività edilizie dei privati aventi un minore impatto sull’assetto del territorio e di escludere la necessità di un titolo provvedimentale di legittimazione (anche implicito) – deve rilevarsi che in ogni caso evidenziarsi che – come è già stato autorevolmente precisato (Cons. St., VI, 16 marzo 2005, n. 1093) – le innovazioni legislative che nella materia della edilizia hanno consentito le immutazioni dello stato dei luoghi a seguito della presentazione di una denuncia di inizio lavori non hanno inciso (né l’avrebbero potuto) sul principio della effettività della tutela giurisdizionale, spettante a chi sia legittimato a lamentare l’insussistenza di un titolo abilitativo e dei presupposti necessari perché le immutazioni risultino secundum legem. Per cui, qualora l’Amministrazione non eserciti i propri poteri di autotutela, chi risulti titolare del relativo interesse ben può senz’altro ricorrere al TAR, affinché adotti le misure, previste dal sistema, volte a non far realizzare le opere non consentite, ovvero rilevi l’obbligo dell’Amministrazione di esercitare il potere di rimozione delle opere realizzate senza titolo (con la possibilità che in sede cautelare sia sospesa l’attività edilizia, col conseguente obbligo di conformazione dell’Amministrazione o del commissario in sua vece nominato).
4. – Una volta giunti a tali conclusioni, può utilmente passarsi all’esame delle predette eccezioni di rito.
Del denunciato difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla controversia in esame e della ipotizzata inimpugnabilità della d.i.a., già sopra si è detto.
Nel caso di specie, invero, la parte ricorrente – come sopra già evidenziato – ha, in realtà, contestato la legittimità delle attività in corso, sia sotto il profilo dell’accertamento della insussistenza dei relativi presupposti, sia chiedendo l’eventuale annullamento di qualsiasi atto amministrativo preordinato, conseguente e/o connesso. Per cui, al di là di inutili formalismi (da evitare anche per le diverse tesi sostenute sulla natura e sugli effetti della denuncia di inizio dei lavori), l’interessata ha compiutamente determinato l’oggetto del giudizio, consentendo alle controparti la piena difesa in giudizio.
Né sembra, con riferimento a quanto sopra precisato, che la stessa avrebbe dovuto, a pena di inammissibilità del gravame, stimolare il potere repressivo dell’Amministrazione, chiedendo al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio.
Quanto poi, all’inammissibilità del ricorso sotto i profili del difetto di legittimazione attiva e dell’interesse a ricorrere, per l’inapplicabilità del principio della legittimazione diffusa ad impugnare le concessioni edilizie e per l’indimostrato pregiudizio derivante alla ricorrente dalla modifica del P.U.E. in questione, deve innanzi tutto osservarsi che – contrariamente a quanto ipotizzato dalle parti resistenti – dall’esame degli atti si rileva che la ricorrente sia proprietaria di un immobile adiacenti al terreno in costruzione.
Il C.T.U. ha, inoltre, indicato l’esatta distanza di tale immobile dagli edifici in costruzione ed ha anche precisato, rispondendo al sesto dei quesiti proposti, che il fabbricato di proprietà della ricorrente ricade all’interno della perimetrazione del P.U.E. in questione, per cui sembra evidente che, essendo la ricorrente proprietaria di un immobile ricompreso nel P.U.E. in questione, abbia di certo interesse a contestare la legittimità della deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, della Giunta comunale di Montesilvano, di modifica della scheda progettuale del P.U.E. n. 24-Q1 ed appellarsi a che tali modifiche vengano introdotte nel rispetto della normativa vigente; inoltre, la stessa, in relazione alla vicinanza dell’area di sua proprietà a quella oggetto dell’intervento edilizio in atto, ha anche interesse a lamentare l’insussistenza di un valido titolo abilitativo e dei presupposti necessari perché le immutazioni risultino nel rispetto della normativa vigente.
Nè la ricorrente avrebbe dovuto anche dimostrare l’eventuale pregiudizio sofferto, essendo la predetta qualità posseduta da sola sufficiente a legittimarla all’impugnativa.
Ugualmente priva di pregio è poi anche l’eccepita tardività del ricorso rispetto sia alla data di pubblicazione della predetta delibera di Giunta 4 ottobre 2002, n. 315, che alla data di inizio dei lavori che, si afferma, è coincisa con la presentazione della d.i.a. del 12 marzo 2004.
E’ noto, infatti, che la prova dell’effettiva e piena conoscenza della concessione edilizia rilasciata ad un terzo deve essere dimostrata in modo rigoroso da chi eccepisce la tardività dell’impugnazione e tale piena conoscenza si verifica, di regola, in assenza di altri ed in equivoci elementi, non col mero inizio dei lavori edilizi, ma solo con la loro ultimazione o almeno quando i lavori siano giunti al punto tale che non si possa avere più alcun dubbio in ordine alla consistenza, all’entità e, in definitiva, alla reale portata dell’intervento edilizio assentito (Cons. St., V, 3 marzo 2004, n. 1022). Inoltre, è già stato anche chiarito che al fine di determinare la tardività dell’impugnazione da parte di terzi della concessione edilizia, il termine decorre dalla piena conoscenza ovvero dalla consapevolezza del contenuto specifico del progetto edilizio; pertanto, in difetto di univoche attestazioni circa la completezza degli elementi che dimostrino l’effettivo contenuto di una variante al p.e.e.p., non può ritenersi provato che la pubblicazione della deliberazione relativa integri la presunzione di piena conoscenza atta a far decorrere il termine per l’impugnazione giurisdizionale (Cons. St., V, 8 ottobre 2002, n. 5312).
Ora, con specifico riferimento al caso di specie deve ricordarsi che – come questa stessa Sezione ha già osservato con la predetta sentenza 11 marzo 2004, n. 267 – indipendentemente dalla natura del P.U.E. (progetto urbanistico esecutivo) in discorso, l’eccezione non può essere condivisa, giacchè dall’esame delle relative schede progettuali, quella originaria e quella variata (depositate in fascicolo di parte ricorrente e non contestate), emerge che il complesso edilizio di cui la ricorrente proprietaria era compreso nel P.U.E. originario e lo è in quello variato.
Pertanto, la ricorrente era ed è soggetto interessato dallo strumento in discorso e, come tale, è titolare di una situazione soggettiva differenziata dai confinanti e da tutti coloro che ne sono estranei. Inoltre, in quanto proprietaria di un immobile compreso nell’origina-rio P.U.E. ed anche in quello variato, ad essa doveva, ad avviso del Collegio, essere notificata la delibera di variazione delle modalità attuative di tale strumento, attesa la specificità, sia dello strumento stesso che della variazione apportata. In mancanza di tanto, il ricorso, notificato entro il termine di sessanta giorni dalla conoscenza della delibera impugnata, è pertanto sicuramente tempestivo. In disparte al considerazione che lo strumento urbanistico di cui si discute (progetto urbanistico esecutivo) non risulta previsto né dalla legge urbanistica statale, né da quella regionale (vedi: artt. 9 e segg. fino al 30 ter della L. Reg. Abruzzo 12 aprile 1983 n. 18 e successive modificazioni ed integrazioni); e questo stesso Collegio ha al riguardo già precisato che la natura di detto strumento appare assimilabile a quella del piano particolareggiato (questo sì previsto dalla legislazione statale e regionale): non a caso, infatti, l’art. 26, comma 7, delle NTA del PRG del Comune interessato, spiega che “i comparti individuati e perimetrati attuano direttamente il p.r.g. e sono oggetto di progetti urbanistici esecutivi”, sicché questi ultimi sono diretti a disciplinare i comparti attuativi per singole porzioni del territorio comunale.
Pertanto, in analogia a quanto previsto per i piani particolareggiati, il termine per la relativa impugnazione decorre dalla loro notificazione ai soggetti direttamente interessati, notificazione che nella specie non risulta sia mai avvenuta.
Quanto, poi, alla eccepita inammissibilità delle censure riferite alle modalità di esecuzione della predetta sentenza n. 267/04, in quanto la ricorrente era rimasta estranea al relativo giudizio, deve, innanzi tutto, osservarsi che tale inammissibilità è relativa esclusivamente all’ottavo motivo di gravame. Inoltre, deve in ogni caso precisarsi che, come è noto, la caducazione di un provvedimento a carattere generale o normativo in conseguenza di una sentenza, per una causa indivisibile, opera non solo nei confronti delle parti che sono state in giudizio, ma anche di coloro che, sebbene rimasti estranei al processo, si trovino nelle stesse condizioni dei ricorrenti e ciò con riferimento all’esatta individuazione della sfera di efficacia soggettiva della sentenza amministrativa di annullamento a seconda che si abbia riguardo alla sua parte dispositiva (cassatoria dell’atto), ovvero a quella ordinatoria (prescrittiva). Ora, nel mentre in ordine alla prima la pronuncia non può che fare stato erga omnes, in ordine alla seconda la pronuncia fa stato unicamente inter partes (Cons. St., IV, 5 settembre 2003, n. 4977).
Ciò posto, deve rilevarsi che questo Tribunale con la sentenza in questione ha annullato, sia pur in parte, la predetta deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, in ragione dell’errato calcolo della volumetria realizzabile e ciò in quanto era stata erroneamente utilizzata per l’edificazione in parola anche la volumetria di mc. 867 prevista per le ristrutturazioni, che, in realtà, avrebbe dovuto essere riversata sull’edificato esistente. Inoltre, si è anche dichiarato l’obbligo del Comune di inibire in tali limiti la realizzazione dell’intervento costruttivo in questione.
Ora tale annullamento dell’atto deliberativo di modifica del P.U.E. non può non fare stato erga omnes, per cui la ricorrente ben può in questa sede lamentare l’inottemperanza a tale pronuncia.
Rimane, per concludere, da esaminare l’eccepita improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione della deliberazione consiliare 8 aprile 2004, n. 37, di verifica dello stato di attuazione dei P.U.E. e di modifica dell’art. 40 delle NTA del PRG del Comune, contenente la riaffermazione di regole e statuizioni contestate dalla ricorrente con il gravame.
Tale eccezione – che, deve subito precisarsi, è in parte fondata – può però essere utilmente esaminata solo successivamente ed in sede di esame dei singoli motivi di gravame e con riferimento a quelle specifiche doglianze dedotte, che sono state in parte superate con la deliberazione in questione.
5. – Così risolte tali questioni pregiudiziali, può passarsi all’esame del merito del gravame, che – come già detto – è diretto, oltre che avverso l’attività costruttiva intrapresa con lo strumento della d.i.a. dalla società I Papiri, anche avverso la presupposta deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, della Giunta comunale di Montesilvano, di modifica della scheda progettuale del P.U.E. n. 24-Q1.
Seguendo un più corretto ordine logico occorre partire dall’esame delle doglianze dedotte avverso tale deliberazione, con la quale la Giunta municipale, accogliendo una specifica richiesta della società I Papiri, ha mutato la scheda progettuale allegata al P.R.G. approvato con deliberazione 23 marzo 2001, n. 20. Tale variazione della scheda progettuale in questione, come si rileva dalla richiesta della società in parola e dagli atti allegati versati in giudizio dall’Amministrazione resistente, è nella sostanza motivata con riferimento a due specifiche considerazioni:
– che, nelle more dell’approvazione del piano, su alcune delle aree libere ricomprese nel PUE erano già state assentite delle concessioni edilizie;
– che una particella di mq. 657 era di proprietà di una società coinvolta in una procedura fallimentare.
In accoglimento di tale richiesta sono state, pertanto, nella sostanza stralciate dal PUE tali aree, per cui la superficie delle aree libere del PUE è stata ridotta da mq. 4334 a mq. 3.032: in particolare, la superficie a verde privato è stata ridotta da mq. 867 a mq. 606, la superficie da cedere al Comune è stata ridotta da mq. 2.167 a mq. 1.516, mentre la superficie edificabile è stata ridotta da mq. 1.300 a mq. 909.
Nel disporre la variazione della scheda l’Amministrazione ha anche definito la volumetria in concreto realizzabile applicando congiunta-mente sia i benefici di cui all’art. 40, VIII comma, delle NTA allegate al P.R.G. vigente nel Comune di Montesilvano, che i benefici di cui all’art. 83, II comma, delle stesse NTA., i quali attribuiscono rispettivamente un premio di cubatura del 25%, in caso di attivazione del PUE entro i primi due anni dall’approvazione del PRG (oppure entro il terzo anno, ma con un premio del 15%) ed un ulteriore premio di cubatura del 10% nel caso in cui la richiesta della concessione edilizia avvenga entro un anno dall’approvazione del PRG (oppure entro il secondo anno, ma con un premio del 5%). Cioè, in definitiva, la volumetria realizzabile è stata determinata ipotizzando che si siano verificati con la semplice richiesta di “modifica” (e non di concreta attuazione) della scheda PUE entrambi i presupposti previsti da tali norme di piano.
La modifica della scheda progettuale ha, inoltre, comportato anche una diversa disposizione sia delle aree edificabili e di quelle destinate a verde privato, che delle aree a cessione. Invero, nell’originaria scheda progettuale del P.U.E. le aree libere in parola erano collocate nella parte centrale del PUE ed erano circondate da aree già edificate, per cui era prevista la cessione al Comune di una lunga striscia di terreno da destinare a strada ed a parcheggio (colorata in giallo nella scheda); erano, inoltre, previste due aree di forma regolare destinate a verde privato (colorate in verde nella scheda), mentre era individuata una sola aree edificabile, di forma regolare (colorata in marrone nella scheda).
Nella scheda variata, con lo stralcio dal PUE delle aree sopra indicate (che erano nella sostanza quelle destinate a cessione ed a verde), sono state individuate due aree edificabili (coincidenti con la sagoma dei due edifici ora in costruzione), mentre le aree da destinare a cessione (colorate in giallo nella scheda) hanno circondato tali edifici: per cui, in definitiva, è stata prevista la cessione al comune di un’area di circa mq. 1.500 al centro della quale sono stati inseriti due edifici residenziali alti oltre 17 metri.
Nei confronti di tale variazione della scheda progettuale la ricorrente ha diretto alcune delle doglianze dedotte: con i primi tre motivi di gravame ha contestato la concessione del predetto premio volumetrico, mentre con il settimo motivo si è lamentata, tra l’altro, del fatto che era stata illogicamente ceduta al Comune tutta l’area pertinenziale che circonda gli edifici in corso di realizzazione.
Con tale settimo motivo, in particolare, la ricorrente ha, tra l’altro, dedotto testualmente quanto segue: “è singolare che il Comune acquisisca come aree pubbliche quelle minute e marginali, che dovrebbero costituire il cortile dei fabbricati, addossando ai cittadini lo scomputo degli oneri di urbanizzazione, le spese di pulizia, di addobbo e di manutenzione delle aree che trovano sotto alle finestre ed ai balconi dei due edifici! Pare davvero evidente che l’Amministra-zione comunale di specie ha accettato la cessione di aree pertinenziali, di nessuna utilità alla collettività e quindi fittizia, regalando ai proprietari lo scomputo degli oneri concessori e accollandosi gli oneri condominiali di manutenzione delle pertinenze: il tutto a spese dei cittadini. Sembra quindi violata ogni norma di buona amministrazione, oltre che di sicurezza delle abitazioni, prive come sono di recinzioni”.
Ritiene il Collegio che tale doglianza, avente carattere pregiudiziale ed assorbente, sia fondata.
Deve, invero, sul punto premettersi che, secondo il costante orienta-mento della giurisprudenza amministrativa, le scelte effettuate dall’Amministrazione in sede di pianificazione urbanistica costi-tuiscono apprezzamento di merito sottratte al sindacato di legittimità di questo Giudice, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da grave illogicità o contraddittorietà (così per tutti e da ultimo: Cons. St., IV, 31 gennaio 2005, n. 259); in definitiva, poiché l’Amministra-zione comunale fruisce di un’ampia discrezionalità nel definire la tipologia delle utilizzazioni delle singole parti del territorio, le scelte effettuate non sono sindacabili da questo Giudice, salvo che risultino incoerenti con l’impostazione di fondo dell’intervento pianificatorio, siano manifestamente incompatibili con le caratteristiche oggettive del territorio o siano manifestamente illogiche.
Ciò posto e così definiti i limiti entro il quale può essere sindacata la scelta pianificatoria ora all’esame, deve ulteriormente precisarsi che nella specie dall’esame degli atti di causa, ed in particolare dalle planimetrie allegate alla predetta richiesta di modifica della scheda PUE, si rileva che gli edifici progettati sono circondati (l’uno interamente e l’altro per tre lati) dalle aree cedute al Comune, per cui, in definitiva, così come rappresentato dalla ricorrente, gli edifici in costruzione sono circondati l’uno interamente e l’altro per tre lati da aree cedute al comune e, pertanto, da destinare ad uso pubblico.
Su tale aspetto, invero, è stato richiesto al CTU con il quinto quesito di individuare le esatte distanze degli erigendi edifici rispetto all’area ceduta al Comune, ma questi, nella sua relazione, si è limitato a rappresentare che non era stato possibile effettuare tale misurazione “in quanto la suddetta area di cessione, al momento della esecuzione delle operazioni peritali, non risultava materializzata sul terreno non essendo state ancora realizzate opere esterne di sistemazione dell’area”.
Ritiene, purtuttavia, il Collegio di poter prescindere, per decidere la questione proposta, da un’esatta misurazione di tali distanze. Infatti, da un esame comparato della predetta cartografia allegata alla richiesta di variazione del PUE, delle misurazioni effettuate dal CTU in ordine alle distanze dai confini dei fabbricati in corso di costruzione e degli atti progettuali allegati alle d.i.a. impugnate sembra evidente che i muri perimetrali dei fabbricati in costruzione siano nella sostanza posti quasi a confine rispetto all’area ceduta al Comune. Da un attento esame degli atti in questione, può infatti stimarsi che tale distanza oscilli tra pochi centimetri (lato ovest del fabbricato sito sul lotto 1; lato sud di entrambi i fabbricati), a circa un metro (lati nord e ovest del fabbricato sito sul lotto 2), fino ad un massimo di tre metri (lato est del fabbricato sito sul lotto 2).
Ora, se è pur vero che in base all’art. 9 delle N.T.A., nel capoverso ove sono disciplinate le “distanze minime dei fabbricati dai confini urbanistici” è previsto che negli ambiti PUE è ammessa l’edificabilità sull’intera superficie destinata a costruzione, per cui la normativa sulle distanze non si applica relativamente alle aree “di cessione o comunque a quelle per spazi di pubblica utilità”, peraltro la stessa norma chiarisce anche che tale deroga “dovrà essere compatibile con la fruibilità degli spazi ceduti”.
Con riferimento a tali considerazioni sembra al Collegio che l’impugnata modifica della scheda progettuale sia inficiata dal denunciato vizio di eccesso di potere, dedotto con il settimo motivo di gravame, in quanto sembra evidente che alcuna concreta utilità possa derivare al Comune dall’aver modificato la scheda progettuale nel senso sopra indicato. Infatti, sono state acquisite come aree pubbliche delle aree, che in realtà avrebbero dovuto costituire il cortile dei fabbricati, con l’effetto evidente di addossare alla collettività il costo della loro sistemazione (mediante lo scomputo degli oneri di urbanizzazione), nonché, in futuro, le spese di pulizia, di addobbo e di manutenzione delle aree che trovano sotto alle finestre ed ai balconi dei due edifici. In realtà, con la modifica della scheda è divenuta pubblica, tra l’altro, una striscia di terreno larga pochi metri che circonda verso nord l’edificio realizzato sul lotto 2, sulla quale – come sembra evidente – non è possibile alcun uso pubblico.
Per cui sembra evidente che l’Amministrazione comunale, così come dedotto con il motivo, abbia in realtà “accettato la cessione di aree pertinenziali, di nessuna utilità alla collettività e quindi fittizia, regalando ai proprietari lo scomputo degli oneri concessori e accollandosi gli oneri condominiali di manutenzione delle pertinenze: il tutto a spese dei cittadini”; per cui sembra “violata ogni norma di buona amministrazione, oltre che di sicurezza delle abitazioni, prive come sono di recinzioni”.
In accoglimento del motivo dedotto, va, pertanto, annullata in toto l’impugnata deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, della Giunta comunale di Montesilvano, di modifica della scheda progettuale del P.U.E. n. 24-Q1, e ciò in ragione dell’illogica localizzazione delle aree destinate a cessione ed, in definitiva, della complessiva nuova organizzazione degli spazi all’interno del PUE in questione.
Né sul punto sembra possa assumere alcun rilievo quanto successivamente deliberato dal Comune con la predetta deliberazione consiliare 8 aprile 2004, n. 37, di verifica dello stato di attuazione dei PUE.
In aggiunta va, altresì, osservato che l’accertata illogicità della variazione della scheda progettuale impedirà in futuro al Comune di tenere un comportamento analogo a quello di recente censurato da questo Tribunale con sentenza 18 luglio 2005, n. 611, in cui, relativamente ad un caso analogo (riferito però ad un PEEP), l’Amministrazione comunale aveva deciso, dopo la completa attuazione del PEEP, di cedere ai privati le opere di urbanizzazione da questi realizzate a scomputo degli oneri concessori in quanto tali opere erano di fatto utilizzate dai soli residenti negli edifici realizzati, per cui, in definitiva, era accaduto che l’intera area del lotto era divenuta di proprietà dei privati, senza rispettare le percentuali di legge.
E nella specie l’illogica variazione della scheda progettuale sembra proprio finalizzata ad una futura cessione ai privati delle aree certamente pertinenziali ai fabbricati in parola, con evidente violazione di ogni norma di buona amministrazione e delle norme di piano, che impongono la cessione al Comune di una percentuale delle aree ricomprese nel PUE.
6. – L’accoglimento del vizio in parola, che inficia interamente l’impugnata deliberazione di variazione della scheda progettuale, dispensa il Collegio dall’esaminare in termini approfonditi anche le altre censure dedotte avverso tale deliberazione.
Sul punto basta, invero, osservare che nella disposta variazione della scheda P.U.E. l’Amministrazione non avrebbe dovuto definire la volumetria in concreto realizzabile applicando sia i benefici di cui all’art. 40, VIII comma, delle NTA allegate al P.R.G. vigente nel Comune di Montesilvano, che i benefici di cui all’art. 83, II comma, delle stesse NTA. i quali attribuiscono rispettivamente un premio di cubatura del 25%, in caso di attivazione del PUE entro i primi due anni dall’approvazione del PRG (oppure entro il terzo anno, ma con un premio del 15%) ed un ulteriore premio di cubatura del 10% in caso in cui la richiesta della concessione edilizia avvenga entro un anno dall’approvazione del PRG (oppure entro il secondo anno, ma con un premio del 5%).
Infatti, i benefici in parola sono collegati l’uno all’attivazione del PUE (art. 40), l’altro alla richiesta della concessione edilizia (art. 83), per cui tale premio non avrebbe potuto essere concesso con la deliberazione in questione in quanto la società I Papiri aveva presentato una richiesta di “modifica”, e non di concreta attuazione, della scheda PUE; né aveva contestualmente chiesto il rilascio della concessione edilizia.
Quindi, entrambi i presupposti previsti da tali norme di piano non sussistevano all’epoca di adozione della impugnata deliberazione di variazione della scheda in questione. Mentre, anche ove si seguisse quanto ipotizzato nel parere reso dal consulente del Comune allegato alla predetta deliberazione consiliare 8 aprile 2004, n. 37, la società controinteressata avrebbe dovuto richiedere tali premi di cubatura (ed in ipotesi ottenere) solo al momento della presentazione della richiesta di concreta attuazione della scheda PUE (cioè al momento della offerta in cessione delle aree previste nella vigente scheda PUE) e della richiesta di rilascio della concessione edilizia (o, meglio, in relazione alla vicenda in questione, al momento della presentazione della d.i.a.).
Con riferimento a tali considerazioni va, pertanto, annullata in toto l’impugnata deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, della Giunta comunale di Montesilvano, di modifica della scheda progettuale del P.U.E. n. 24-Q1.
7. – Così concluso l’esame delle doglianze dedotte avverso l’atto deliberativo in parola, può utilmente passarsi all’esame delle censure dirette avverso l’attività costruttiva intrapresa dalla controinteressata ed, in particolare, avverso le predette d.i.a.
Sul punto, giova rilevare che l’annullamento dell’atto presupposto non può travolgere anche tali atti successivi.
Infatti, una volta annullata la variazione della scheda progettuale, sembra evidente che l’attività costruttiva intrapresa non sia conforme alla scheda PUE originaria. Per cui non può non ritenersi illegittima anche l’attività costruttiva in parola.
Vanno, conseguentemente, annullati i provvedimenti impliciti formatisi a seguito delle denuncie in parola, potendo ritenersi assorbiti gli specifici vizi dedotti con il gravame avverso tale attività costruttiva.
8. – Prima di concludere ritiene, però, il Collegio di dover determinare il compenso da corrispondere al predetto C.T.U. per l’attività da lui svolta. Questo, invero, ha presentato il 10 maggio 2005 una richiesta di liquidazione dei compensi, per un totale di € 12.906,59.
Premesso, invero, che essendo stato l’incarico in parola conferito dal Collegio con sentenza interlocutoria, anche le relative spettanze di cui agli artt. 49 e segg. e 169 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, non possano non essere determinate dal Collegio, ritiene la Sezione che il predetto calcolo effettuato dal consulente non appaia corretto.
Deve al riguardo rilevarsi che il C.T.U., nel quantificare il compenso cui ritiene di aver diritto, ha dapprima dichiarato di aver impiegato 8 settimane lavorative per svolgere l’incarico in parola e poi ha ritenuto applicabili gli onorari a percentuale di cui all’art. 11 del decreto del Ministro di Grazia e Giustizia del 30 maggio 2002; per cui essendo a suo avviso il valore della controversia superiore ad € 516.456,90, ha ritenuto di aver diritto ad un compenso di € 9.851,73, oltre al rimborso di € 187,06, di spese; per un totale complessivo di € 12.906,59, comprensivo di contributo INPS, di contributo Cassa Ing. e di IVA.
Il Collegio non ritiene di poter condividere tale liquidazione.
Premesso, infatti, che, in base al disposto dell’art. 275 del predetto D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, la misura degli onorari in parola è disciplinata da ultimo dalle tabelle allegate al predetto decreto del Ministro di Grazia e Giustizia del 30 maggio 2002, deve al riguardo osservarsi che, come è già stato chiarito in giurisprudenza, ai fini della liquidazione degli onorari del consulente tecnico di ufficio, deve aversi riguardo all’accertamento richiesto dal giudice e, ove si tratti di accertamento plurimo, ancorché in base ad incarico unitario, è legittima la liquidazione degli onorari sommando quelli relativi a ciascuno dei distinti accertamenti richiesti (Cons. St., IV, 10 giugno 2004, n. 3709, e Cass. civ., II, 19 dicembre 2002, n. 18092). Inoltre, per la determinazione del compenso spettante al consulente tecnico d’ufficio, in applicazione del principio generale valevole anche al di fuori delle questioni di competenza secondo cui il valore della controversia si determina in base alla domanda, deve aversi riferimento non all’intero oggetto della controversia, ma ai soli aspetti della contestazione per i quali è stata disposta la consulenza tecnica (Cass, civ. II, 4 marzo 2002, n. 3061).
Ora con riferimento a tali considerazioni per determinare il compenso spettante al C.T.U. deve aversi riguardo ai singoli quesiti proposti e non al valore dell’intera controversia, che, peraltro, i ricorrenti hanno ipotizzato essere di valore indeterminato.
Con la predetta sentenza interlocutoria 10 febbraio 2005, n. 62, come sopra già ricordato, erano stati posti al C.T.U. i seguenti quesiti, volti ad accertare i seguenti elementi di fatto:
a)- se per realizzare gli edifici di cui alla predette d.i.a. sono state computate superfici già asservite o comunque computate ai fini della costruzione di precedenti edifici insistenti sulle particelle nn. 456, 455 e 453 ed assentiti con le concessioni edilizie nn. 2944 e 3479 rilasciate, rispettivamente, in data 22 maggio 1986 e 12 gennaio 1988;
b)- se la superficie utilizzabile per lo sviluppo volumetrico degli erigendi edifici deve, quindi, correttamente essere quella di mq. 1882, invece della superficie di mq. 3.032 indicata e sfruttata dalla società I Papiri per realizzare gli edifici di cui alle d.i.a. sopra citate;
c)- le altezze, in gronda ed in colmo, degli erigendi edifici;
d)- le distanze dei predetti edifici rispetto sia al confine del terreno che agli edifici di proprietà della ricorrente, con indicazione delle vedute e delle luci su questi esistenti, nonché rispetto alla strada denominata via Dora Riparia;
e)- le distanze degli erigendi edifici rispetto sia al confine che agli edifici di proprietà Altieri Rosalba, nonché rispetto all’area ceduta al Comune per essere destinata a verde pubblico;
f)- se gli edifici oggetto delle d.i.a. impugnate e quelli di proprietà della ricorrente ricadono nell’ambito territoriale dello stesso P.U.E.
Ora se nel mentre per i tre quesiti di cui alle lettere c), d) ed e) non può non farsi riferimento che ai compensi fissati dal secondo comma dell’art. 12 delle tabelle allegate al predetto D.M. del 30 maggio 2002, in quanto trattasi di indagine attinente a “rilievi topografi, planimetrici e altimetrici”, per i quali è previsto un compenso variabile tra € 145,12 e 970,42, con il primo quesito è stato chiesto lo svolgimento di un’indagine relativa a fabbricati diversi a oggetti dell’impugnativa; poichè il valore di tale immobili non può certamente essere determinato, come prescritto dall’art. 1 delle predette tabelle, dagli “elementi obiettivi risultanti dagli atti del processo”, ritiene il Collegio che non possa utilmente farsi riferimento agli “onorari a percentuale” fissati con tali tabelle, ma debba farsi ricorso a quel criterio residuale fissato dall’art. 4 della L. 8 luglio 1980, n. 319, cioè agli onorari commisurati al tempo ritenuto necessario allo svolgimento dell’incarico e determinati in base alle vacazioni.
Gli altri quesiti, cioè quelli di cui lettere b) ed f), sono infine consequenziali e strettamente connessi rispetto alle indagini svolte per risolvere gli altri quesiti.
Ciò posto, tenuto conto della difficoltà, della completezza e del pregio della prestazioni, ritiene il Collegio determinare il € 2.000 il compenso da corrispondere al C.T.U., cui dovranno aggiungersi i contributi INPS e Cassa Ing. e l’IVA; ritiene, infine, che il consulente abbia diritto al rimborso delle predette spese sostenute di € 187,06.
9. – Alla luce delle suesposte considerazioni in ricorso in esame deve, pertanto, essere accolto e, per l’effetto, debbono essere annullati gli atti impugnati.
Le spese come di regola seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, accoglie il ricorso specificato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata deliberazione 4 ottobre 2002, n. 315, della Giunta comunale di Montesilvano, ed i provvedimenti impliciti formatisi a seguito delle d.i.a. presentate il 23 giugno 2003 ed il 12 marzo 2004 dalla società I PAPIRI s.r.l..
Condanna in solido il Comune di Montesilvano e la società controinteressata al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese e degli onorari di giudizio, che liquida nella complessiva somma di € 3.000 (tremila).
Condanna l’Amministrazione comunale al pagamento a favore del consulente tecnico d’ufficio dei relativi compensi e delle spese sostenute nella misura fissata in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nelle camere di consiglio del 30 giugno e del 28 luglio 2005.
Il Presidente L’Estensore
Il Segretario d’udienza
Pubblicata mediante deposito il 01.09.2005
Il Direttore della Segreteria
